最高法院一○○年度台上字第四八六一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四八六一號

上訴人

徐敏雄

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年六月二十三日第二審更審判決（一００年度重上更㈢字第四三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第一六二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人徐敏雄違反貪污治罪條例及變造公文書之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，經比較新舊法律規定後，改判依行為時牽連犯從一重仍論處上訴人公務員，利用職務上之機會詐取財物，未遂罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、被告以外之共同被告於審判外以被告身分向法官或檢察官所為之陳述，因未依人證之法定程序具結，不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先前陳述於有可信性之情況保證下，始得作為證據，尚無從僅因該共同被告已於審判中具結陳述，並經被告之反對詰問，即得依刑事訴訟法第一百五十九條之一之規定，認其審判外之陳述具有證據能力。

原判決於理由欄壹之三，係針對共同被告劉家松在檢察官偵查中及第一審以被告身分，暨其於法務部調查局新竹市調查站詢問時所為之陳述，因與第一次更審前原審審判中具結之證言不符，就其審判外之先前陳述如何具有較可信之情況，且有使用證據之必要性各情，論述其得為證據之理由，依上說明，核無不合。原判決並未依刑事訴訟法第一百五十九條之一或適用刑事訴訟法施行法第七條之三等規定，認定其有證據能力，上訴意旨謂，原審援引刑事訴訟法施行法第七條之三，認定共同被告劉家松上揭審判外之陳述具有證據能力，有適用法則錯誤之違法云云，即不無誤會，自非合法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟雖不承認有事實上推定事實之存在，但基於某事實之存在，依通常之經驗與自然之理性，本邏輯上演繹作用，而推論他事實，雖非依證據而為事實之證明，然因屬推理作用之形成，並無關乎事實之推定，自仍與證據裁判主義之精神無違，而非法之所禁。原判決綜合劉家松經家族協議歸其使用之新竹市○○○段第六七七地號土地，其土地登記簿編定使用種類欄所蓋「丙種建築用地」戳章，係經他人盜蓋戳記加以變造者，已據新竹市地政事務所於民國八十七年六月十五日查明函復第一審法院，而上訴人時任該地政事務所秘書，劉家松除委任上訴人辦理包括上開地號在內之多筆土地編定使用種類變更事宜外，別無證據證明有其他職員就系爭土地編定使用種類變更乙事與劉家松有所交涉，上訴人已坦認有進入地籍資料倉庫之事實，自有變造該筆土地登記資料之機會各情節，本於推理作用，以認定上訴人變造上揭公文書，尚難指為違法。又劉家松指證上訴人向其索取委辦費用新台幣（下同）三百萬元，參之上訴人亦謂若委託開發公司處理，需款三百萬元等語，原判決依憑案內證據資料，本於調查所得，因而認定上訴人利用職務上之機會，以變造之土地登記資料，向劉家松詐取財物，惟因劉家松以須俟全部土地變更後始願付款為由，致未得逞等情，已詳敍其認定之理由。至於上訴人多次向劉家松借款，乃因劉家松為有求於上訴人而同意出借，上訴人事後亦分批歸還部分款項，原判決對於有關借款經過已論列說明甚詳，此部分事實因無關乎犯罪，自無調查未盡、認定事實與證據不符或判決理由不備之違法情形。上訴意旨仍執持相關證人陳述之細節，重為爭辯，難謂適法。另原判決以劉家松係供稱：上訴人將辦妥的土地資料拿給我看，而非證及上訴人有交付土地登記簿謄本等由，憑以認定上訴人僅是出示業經變造之土地資料以資取信於劉家松，則上訴人有無申請上揭地號之土地登記簿謄本，即與其是否利用機會變造該公文書之待證事實不具關連性，而無判決理由不備之違法。上訴意旨所指各情，不外置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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