最高法院一○○年度台上字第五○一○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五○一○號

上訴人

陳再興

選任辯護人

賴鴻鳴律師

　　　　　　黃俊達律師

　　　　　　蘇文斌律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年七月十三日第二審判決（一○○年度上訴字第五三二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第五五五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人陳再興犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採取；扣案之改造霰彈槍一把與霰彈一顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，改造霰彈槍一把，可供擊發適用之子彈，認具殺傷力，霰彈一顆係制式霰彈，經試射可擊發，亦認具殺傷力，該項鑑定可以採取；另未扣案之制式霰彈一顆，應認亦具殺傷力；上訴人在遭搜索時，雖向警方交出扣案槍枝，但與刑法第六十二條自首得減輕其刑之規定不符；皆依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又原判決事實認定本案槍、彈係綽號「黑仔」者持交上訴人用以抵償賭債等情，與理由說明上訴人出借扣案槍、彈予陳威任，顯有處分權，所供「黑仔」只寄放槍、彈，會來拿回云云，不足採取，尚無矛盾。又上訴人之原審辯護人雖於原審審判期日前具狀聲請就扣案霰彈槍再囑託鑑定，但經原審向內政部警政署刑事警察局函查，並於審判期日調查證據後，詢問有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人均答稱：沒有（見原審卷第四三頁反面），是原審未再囑託鑑定，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨未依卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並就屬於原審採證認事職權之行使，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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