最高法院一○○年度台上字第五四三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第五四三號

上訴人

鄭綱祖原名鄭葉承.

上訴人

詹松潤

上訴人

鄭嘉福

上訴人

陳麗珠

上訴人

林卉羚

上訴人

葉嘉進

上二人共同選任辯護人

黃文玲律師

　　　　　　陳家祥律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年六月二十八日第二審判決（九十九年度金上訴字第四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一０九五九號，九十六年度偵字第二七四八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人葉嘉進、鄭綱祖、詹松潤、林卉羚、鄭嘉福、陳麗珠等人（下稱上訴人等六人）有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論處鄭綱祖、林卉羚、鄭嘉福、陳麗珠、葉嘉進等人共同法人之行為負責人，違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑（除葉嘉進論處一罪外，其餘均論處二罪）；從一重論處詹松潤與法人之行為負責人，共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑（共二罪），固非無見。

惟查：㈠、銀行法於民國七十八年七月十七日修正公布，同時增訂第二十九條之一規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」考其立法理由，係以當時社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務。

為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將該脫法收受存款行為，擬制規定為收受存款必要，且為貫徹取締地下投資公司等立法目的，並參考刑法第三百三十六條第一項、第三百四十條有關該二罪之刑責，修正銀行法第一百二十五條第一項之規定予以加重刑責。又鑒於非銀行違法吸金，除侵害人民財產法益外，並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅，九十三年二月四日修正公布之銀行法第一百二十五條第一項乃提高罰金刑度為新台幣（下同）一千萬元以上二億元以下。其次，針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大，爰於第一項後段增訂，如犯罪所得達一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金。足見該條項係就未經允許收受資金之行為予以刑罰制裁，其行為之可責性在於違法吸金之行為足以侵害人民財產法益、破壞社會金融秩序之安定，其可責性在於違法吸金之事實，非事後有無利用該等資金獲利。參酌九十三年二月四日修正公布之銀行法第一百二十五條立法理由說明，該條第一項規定之「犯罪所得」包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。而該條項所欲處罰者，既係違法吸金之犯罪行為，是該條項後段所稱之「犯罪所得」，應係指違法吸收之資金總額而言，不應以事後損益計算之，縱行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣抵。況此類型之犯罪，行為人於非法吸收資金時，均以保證獲利定期回收本息之方式為犯罪手段，誘使他人投入資金，若認行為人仍須依契約約定給付本息，即認其無犯罪所得，顯與本條項後段之立法目的相違背。原判決理由欄說明銀行法第一百二十五條第一項後段係以犯罪所得達一億元以上為刑責加重之要件，而非以收受款項或吸收資金之金額多寡為其準據，故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得，行為人經營收受存款業務所收取之款項或資金，既須依約定返還本金或給付高於本金予他人，應無前述之犯罪所得可言。從而，非銀行如僅違法經營收受存款業務，固仍應成立銀行法第一百二十五條第一項前段之罪，但無依同條項後段加重刑度之餘地，此乃該罪犯罪性質之特性使然等由。

因而認定鄭綱祖、詹松潤、林卉羚、鄭嘉福、陳麗珠等人（下稱鄭綱祖等五人）就任職於金沙資產管理有限公司（下稱金沙公司），及上訴人等六人就任職於仲信創投投資股份有限公司（下稱仲信創投公司）時，所為違法經營收受存款業務之行為，即無銀行法第一百二十五條第一項後段之犯罪所得可言，故僅應適用銀行法第一百二十五條第一項前段之規定予以處斷，而不構成同條項後段加重刑度之要件等情（見原判決第四十二頁理由欄參、二之（六），第四十四頁理由欄參、三之（一）部分）。其法律適用是否有當，即非無再予審究之餘地。又原判決雖認定：「起訴意旨固認上訴人等六人任職於仲信創投公司時，非法吸收資金之犯罪所得達一億四千八百十一萬零七百五十九元，惟卻始終未能舉出此數額係如何計算得出，有如何之具體事證足以憑佐，似僅將仲信創投公司於彰化銀行西屯分行所開設帳號00000000000000號帳戶內所有匯入之款項加總而成，疏未逐一辨析是否匯入公司帳戶之款項即屬違反銀行法收受資金之犯罪所得，有無其他可能之緣由，已嫌率斷，基於『有疑唯利被告』原則，應以上訴人等六人所綜合整理之公司投資客戶資料為依歸，逕自認定上訴人等六人此部分所收受投資之數額合計如原判決附表三所示（即六千七百五十萬元）」等情（見原判決第四十六頁第三至十八行）。然上訴人等六人於第一審時所整理關於仲信創投公司違法吸收之資金總額計為八千二百四十五萬元，此有上訴人等六人所提出之投資總表在卷可查（見第一審卷㈡第一二六頁），原審認定為六千七百五十萬元，並未說明其所憑之依據及取捨之理由，已有未合。另依上訴人等六人所提出之各專案投資人明細表（見第一審卷㈡第一二七、一四三、一六六至一六七、二二六至二二七、二六六至二六七、三七二至三七四頁），投資人交付資金予仲信創投公司時，該公司則開立申購單為憑據，然該上開各明細表中申購單編號多達五百六十八號（見第一審卷㈡第三七四頁），惟所列出之投資人卻僅三百十位，申購單之編號與投資人之數目存有甚大之差距，原因為何？有無漏列投資人之情形？再者，仲信創投公司僅有在彰化商業銀行西屯分行開設上開一個帳戶，供公司存入招攬投資者所投資之款項，但有時投資者以現金方式參與投資，詹美珠因貪圖便利，亦會暫存在其設於中國信託商業銀行中港分行之帳戶，迄九十五年六月間，該公司所招攬之投資總金額約一億一千餘萬元等情，亦據詹美珠於法務部調查局彰化縣調查站（下稱調查站）時供稱在卷（見調查站卷㈠第三頁），且上訴人等六人於原審亦具狀自承上開帳戶內所存入之款項合計為一億零一百二十五萬三千三百三十元（渠等辯稱其中尚有一部分非投資款部分，詳如後述），有刑事準備書狀附卷可參（見第一審卷㈢第三十九頁）。原判決雖質疑上開帳戶所存入之款項並無從辨別即係違反銀行法吸收資金之犯罪所得，且上訴人等六人亦辯稱其中有部分並非投資款云云。然據詹美珠於調查站時供稱：仲信創投公司計有投資薇閣珠寶約一千萬元、岑美容ＳＰＡ約五百萬元，投資泓富物業管理公司代理販售萬代福紀念特區納骨塔約五百萬元至六百萬元，投資全球歡樂數位公司約一百萬元，到目前為止均沒有獲利等語（見調查站卷㈠第三頁），是仲信創投公司除收受違法吸收之資金外，似無其他收入；另依詹美珠於第一審時供稱：（存摺金額一億多元，為何申購單之金額總計八千多萬元）沒有辦法核對，因為有些會先收訂金，再陸續收款，所以核對有困難等語（見第一審卷㈢第八頁），詹美珠似坦承上開帳戶除存入投資者之款項外，並無其他之收入，而之所以無法核對，係因有些投資者先交付部分訂金，而非因該帳戶混有其他收入所致。關於仲信創投公司部分所違法吸收之資金總額，究為多少，有無超過一億元（上開帳戶內存入之金額，尚未加計投資人交付現金投資時，詹美珠為圖便利，將投資款存入其中國信託商業銀行中港分行帳戶之部分）？攸關上訴人等六人是否應依銀行法第一百二十五條第一項後段加重其刑。原判決未予調查、釐清，遽認上訴人等六人於任職仲信創投公司時所違法吸收之資金僅為六千七百五十萬元，亦有調查未盡併理由不備之違背法令。㈡、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所明定。起訴書犯罪事實欄記載上訴人等六人任職於仲信創投公司時，因違法經營收受存款業務之行為，計有如起訴書附表二所示之投資人受害（即已查知部分之投資人計有張啟榮、陳美珠、廖宜欣等三十人）。原判決附表三所認定之投資人雖有二百六十一人，然就起訴書所起訴之張啟榮、陳美珠、廖宜欣等三位投資人部分，上訴人等六人是否成立犯罪，及應為如何之判決，均未予說明，顯有已受請求之事項未予判決之違法。㈢、有罪之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足以構成撤銷之原因。原判決事實欄記載鄭綱祖等五人於任職金沙公司期間，金沙公司所推出之金融商品銷售範圍除「紅樹林銀髮族開發專案」

、「智寶歐亞保值基金」、「合作專案投資」外，尚包括「倍利保值連動債券」，且「倍利保值連動債券」係以三個月為一期，保證每週獲利百分之三，相當於週年率百分之一百五十左右，有給付與本金顯不相當之紅利或報酬等情（見原判決第九頁第八行至倒數第二行）。乃理由欄就鄭綱祖等五人銷售「倍利保值連動債券」部分，並未敍明所憑之依據及認定之理由，已有理由不備之違誤。且原判決附表一所示各投資人所投資之商品，亦未有人購買「倍利保值連動債券」（見原判決第七十七至一一三頁），是鄭綱祖等五人是否有銷售「倍利保值連動債券」，即非無疑。

又原判決理由欄雖說明金沙公司販售之「智寶歐亞保值基金」、「合作專案投資」，均需事先繳納一定之投資款項，嗣約定之期限屆至，即可附加利息領回一定成數之本金，換算之週年利率均高達百分之十以上，以近年金融機關之定存利率僅在年息百分之一至二徘徊，至多未逾年息百分之三，則鄭綱祖等五人販售上開金融商品，顯已約定或給付與本金顯不相當之利息等由（見原判決第二十七頁倒數第十四至五行）。乃事實欄並未記載上開兩項金融商品之週年利率為何，致理由失其依據，亦有理由欠備之違法。㈣、銀行法第一百二十五條第三項之行為負責人，係指實際參與違法經營收受存款業務之決策或參與實行收受存款業務行為之法人負責人而言。本案關於仲信創投公司之部分，原判決事實欄認定林卉羚係擔任客服部副總經理，為公司之行為負責人等情（見原判決第十一頁第十一至十三行），然就林卉羚究係負責何項業務，而該當於實際參與違法經營收受存款業務之決策或參與實行收受存款業務之行為，得認為係法人之行為負責人，並未載明，亦有疏誤。上訴意旨指摘原判決上開部分違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決附表一所示之被害人究係於何時投資原判決附表一各欄所示之投資商品，該附表均未記載，此關係各被害人投資之時間是否即係鄭綱祖等五人任職於金沙公司期間之判斷，案經發回，更審時宜注意及之。原判決理由欄肆關於上訴人等六人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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