最高法院一○○年度台上字第五九○一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五九○一號

上訴人

徐慶弘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月十八日第二審判決（一○○年度上訴字第一六六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一五八五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人徐慶弘有原判決事實欄所記載意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，及同時持有第一級毒品海洛因（共二包，經送法務部調查局鑑驗結果，一包純質淨重二．三四公克，另包淨重０．八０公克）之犯行，均為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論上訴人以意圖販賣而持有第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑五年十月，及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴上訴人確為供己施用而持有查扣之甲基安非他命（下稱扣案毒品），且查獲當時，身上尚有現金新台幣（下同）八萬元，足認並無販賣毒品以緩解經濟壓力之營利意圖；原判決認上訴人對於如何購得毒品之供詞反覆，及扣案毒品非上訴人之資力足以購入，亦非供己施用，乃以擬制、推測方法論定上訴人係意圖販賣而持有扣案毒品，又認查扣之電子磅秤與犯罪事實無關，其認定事實顯有錯誤，及有理由矛盾之違法。⑵上訴人於偵查中因恐遭藥頭（即販賣毒品之人）報復，始隱瞞實情供稱扣案毒品係其向綽號「小惠」之人購得，嗣於審判中改稱實為向「曹金龍」所購買，並經第一審依上訴人之請求傳喚其到庭作證，而經傳喚無著，致無法調查，難認上訴人所辯不實；原判決反認上訴人具販賣毒品之意圖，即有未合等語。惟查：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人係基於供販賣用之意圖，而持有扣案毒品，上訴人所辯係供己施用，為無可採，經敘明：扣案毒品經送交鑑驗結果，驗前淨重高達一００．四七公克，有憲兵司令部刑事鑑識中心民國九十九年十二月一日憲直刑鑑字第0990002341號鑑定書在卷可參，倘依上訴人所供其每日甲基安非他命施用量為一公克計算，足供其個人施用長達約一百日。再參以：⑴依上訴人供述其每月購毒施用之花費係介於三萬五千元至四萬元之情，扣案毒品總價高達約二十二萬元，遠逾其五個月施用毒品開銷之總和；且其供明至為警查獲時止已失業約半年，期間入不敷出，僅賴父母、親友不定時接濟而經濟窘迫之情，則如僅欲供己之用，殊無持有無法於短時間內施用完畢之大量毒品，致造成經濟財物負擔之必要，酌以扣案毒品成本甚昂，倘無利可圖，實無可能為此反常之舉。⑵扣案毒品分裝為十六包，經警以電子磅秤初步秤重之結果，為０．六四公克至三五．五二公克不等，有警詢筆錄及扣案物秤重照片附卷可稽，依上訴人自承其每日施用量為一公克，顯與上訴人所稱其分裝之意係在控制用量以便攜帶、取用之情有間；況如係供己施用，於出外之際當少量攜帶足供外出期間施用之毒品即可，亦無竟將數量高達一百餘公克、市值逾二十二萬元之大量毒品隨身攜帶，徒增為警查緝風險之理。復佐以扣案毒品係藏置於上訴人駕駛之自用小客車內隨行攜帶，相互勾稽對照以觀，堪認該分裝之目的，實係為因應毒品買家不同數量、價格之購毒需求，上訴人確係意圖供販賣之用而持有扣案毒品各等情。俱憑卷內證據資料，逐予審認、指駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。又卷內並無上訴人持扣案電子磅秤為本件犯行之事證，原判決認該扣押物與上訴人之犯罪無任何關聯，而不予宣告沒收，自無不合。且上訴人於警詢及偵、審中所供扣案毒品係綽號「小惠」之不詳姓名人抑為「曹金龍」所有，當時與伊進行毒品交易，適為警查獲一節，所述過程前後矛盾不一，又無憑據，難認屬實，原審不予採信，洵非有誤。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於意圖販賣而持有第二級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件關於得上訴第三審部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定不得上訴第三審之持有第一級毒品部分，自無從併為實體上判決，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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