最高法院一○○年度台上字第五九一五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五九一五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

朱宏斌

選任辯護人

黃俊六律師

上訴人

即被告

郭坤勝

被告

楊長凌

上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年六月二十九日第二審判決（一○○年度上重訴字第二○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度少連偵字第九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人即被告朱宏斌、郭坤勝及被告楊長凌有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審之判決，改判變更檢察官起訴法條，分別論處被告等成年人與少年共同傷害人之身體，因而致人於死各罪刑（朱宏斌為累犯），固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決認定被告等基於普通傷害之犯意聯絡，共同毆打蔡克儉之身體並造成蔡克儉死亡，因而變更檢察官起訴法條，論被告等以傷害致人於死之罪，固於理由內說明被告等如何係基於傷害之犯意而為，並無殺人之犯意等語（原判決理由乙、）。卷查，楊長凌於警詢時供稱「（案發當天，你是否存心要殺蔡克儉？）對」（少連偵字卷第九十一頁）；偵查中供稱「（當時你有無跟其他人說『打沒關係，警察來，出事我負責』？）有」、「（後來有人去摸蔡克儉，發現他沒有呼吸心跳，你說『死掉好了』？

）是」、「（要殺他？）是」、「（與其他被告、少年說你要打死他？）是。我在溪北公園旁邊、圖書館那裡跟他們說『打給他死』，就是要把他打死之意」（同上卷第一○九頁、第一五六頁）；於第一審供稱「我找朱宏斌他們就是要打蔡克儉，我是一個人不敢過去找蔡克儉，我當時找這麼多人就是想要把蔡克儉打死」等語（第一審卷第十九頁），似坦承行為時具有殺害蔡克儉之意思。再證人高○宇（姓名及年籍資料均詳卷）於台灣板橋地方法院少年法庭調查時供稱「（在溪北公園圖書館打蔡克儉時，有無人喊『給他死』？）楊長凌」、「（在溪北公園舞台廣場打蔡克儉時，有無人喊『給他死』？）楊長凌」（少調卷㈠第三七五頁）；於第一審證稱「（在廣場的時候，你就知道可能會把蔡克儉打死嗎？）是」、「（為何你們還繼續打）因為陳○和、詹○安〔姓名及年籍資料均詳卷〕、楊長凌、郭坤勝、朱宏斌還是繼續打，不肯停手，我當時有叫他們停手」云云（第一審卷第二一八頁），似指證其依當時情況，已預見蔡克儉有因遭毆打而致死之可能，經發聲制止，被告等仍不肯停手。而原判決既認定蔡克儉遭被告等夥同謝○霖、康○誠（姓名及年籍資料均詳卷）、高○宇、陳○和、詹○安在溪北公園圖書館及舞台廣場，接續毆打蔡克儉，致蔡克儉全身受有如原判決事實欄所記載之傷勢而當場死亡。楊長凌、高○宇上揭供（證）述，若均無訛，如何能謂被告等行為時並無殺害蔡克儉之意思，原判決就被告等行為時之犯意，未予勾稽釐清，復就上揭證據如何不足為被告等有公訴意旨所指殺人意圖一節，未為完備之說明，逕謂被告等係基於普通傷害之意思，自有證據調查未盡及理由不備之違法。㈡量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制。由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審雖以第一審判決適用法條不當而撤銷，倘第二審判決所認定之被告犯罪情節較第一審為輕，並以第一審判決認定事實有誤而撤銷，且所適用法條之法定刑度較第一審適用者為輕，第二審如維持與第一審相同之宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。本件第一審論處郭坤勝成年人與未滿十八歲之人共同殺人罪刑（處有期徒刑十一年，褫奪公權五年），檢察官以第一審判決量刑過輕，郭坤勝則以無殺人意思為由，提起上訴，原判決認檢察官之上訴無理由，郭坤勝之上訴為有理由，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論郭坤勝以成年人與少年共同傷害人之身體，因而致人於死之罪，仍量處有期徒刑十一年。而刑法第二百七十一條第一項殺人罪之法定刑為「死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」、同法第二百七十七條第二項傷害致人於死罪之法定刑則為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，且原審所認定郭坤勝傷害致人於死之情節，較之第一審所認定之殺人情節為輕。原判決仍量處郭坤勝有期徒刑十一年，自有適用法則不當之違法。㈢兒童及少年福利法第七十條第一項所定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至二分之一，係對正犯、共犯或被害人為未滿十八歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。成年人依該項規定加重其刑者，固不以其明知正犯、共犯或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人對於其教唆、幫助、利用或與之共同實行犯罪之對象為兒童或少年具有不確定故意，始足當之。原判決認定被告等與少年謝○霖、康○誠、高○宇、陳○和、詹○安共同傷害蔡克儉致死等情，理由內說明被告等所犯刑法第二百七十七條第二項傷害致人於死罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定加重其刑，並於主文內載明被告等成年人與少年共同犯罪之旨，惟未同時說明憑以認定被告等明知或有所預見謝○霖、康○誠、高○宇、陳○和、詹○安為少年，仍進而與之共同犯罪之證據，自有理由不備之違誤。檢察官及被告等上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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