最高法院一○○年度台上字第六四○五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六四○五號

上訴人

詹益鑫

選任辯護人

張績寶律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年九月十四日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第一二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第六九一三、七四八七、九三九五、九三九六、一九八五五、二一一三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人詹益鑫部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（處有期徒刑八年，併科罰金新台幣四十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣三千元折算一日）。固非無見。

惟查：（一）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳予記載，然後於理由逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄認定上訴人販賣土造霰彈長槍一支及霰彈五顆予洪旻宏；於理由內說明上訴人所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可販賣槍枝、同條例第十二條第一項未經許可販賣子彈罪，依刑法第五十五條規定之想像競合犯從一重之販賣槍枝罪處斷；而於主文諭知共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。然其並未於事實欄就上訴人所販賣之槍枝、子彈，是否具有殺傷力詳予認定，事實已欠明確；且於理由內亦僅說明：依內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該霰彈長槍（槍枝管制編號0000000000號）係具擊發機構之木質槍身與土造金屬槍管組合而成之土造霰彈槍，機械性能良好，可擊發12 GAUGE制式霰彈，具殺傷力，有該局出具之民國九十六年四月四日刑鑑字第0960039315號槍彈鑑定書可據等旨；就上訴人販賣之霰彈則未說明認定具有殺傷力所憑之依據，遽論以未經許可販賣子彈罪，尚嫌失據。又本件王宏愷放置在南投市○○路九○九巷十二號後方草叢經警查獲之物，除霰彈長槍一支外，並有霰彈三顆（見南投縣警察局第0000000000號偵查卷第十八、三十六頁），原判決於理由並採洪旻宏於偵查中證稱：「我在農曆年前一個星期把一把散（霰）彈槍及三顆子彈用袋裝交給王宏愷保管，這就是今天扣到的袋子」等語為證據。然上開刑事警察局九十六年四月四日刑鑑字第0960039315號槍彈鑑定書鑑定結果另以：送鑑霰彈槍子彈三顆，認均係12 GAUGE制式霰彈，經檢視底火皿均具撞擊痕跡，其中壹顆並發現換裝鉛丸情形，全數經實際試射，其中貳顆，可擊發，認具殺傷力，餘壹顆，無法擊發，認係不發彈等語（九十六年度偵字第九三九五號卷第十六、十七頁）。依該鑑定結果，則上訴人販賣予洪旻宏之五顆霰彈，是否均具有殺傷力？即非無疑。此攸關法律之適用，自應釐清，原審未予查究明白，遽行判決，亦嫌速斷。（二）刑罰法令關於沒收之規定，可分為職權沒收及義務沒收。職權沒收係指法律規定與犯人及犯罪有關之物品得為沒收時，法院於宣告主刑時，仍得依職權斟酌決定之，學理上稱為「相對沒收」。義務沒收則係指法律規定與犯人及犯罪有關之物品應予沒收時，法院即有義務依法宣告沒收，學理上稱為「絕對沒收」。本件查獲上訴人販賣之槍枝屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款、第二項之規定，不問屬於行為人與否，沒收之，為上開義務沒收之情形。因屬於依法應沒收之物，雖於共犯或共同被告之判決中已諭知沒收，仍應於本案對上訴人宣告沒收。原判決僅於理由中載稱：另扣案之霰彈長槍一支，係違禁物，業已依刑法第三十八條第一項第一款規定，於同案被告王宏愷所犯寄藏槍枝罪部分，諭知沒收，附予敘明云云。而未對上訴人宣告沒收，即有判決不適用法則之違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，即非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

K