最高法院一○○年度台上字第六五六七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六五六七號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳勻岳原名陳雙來.

選任辯護人

林春榮律師

選任辯護人

許文彬律師

上訴人

即被告

徐德煥

選任辯護人

林春榮律師

上列上訴人等因被告等違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年八月三十一日第二審判決（九十六年度上易字第一七三五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十年度偵字第一五五九號、九十一年度偵字第三六二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又具裁判上一罪關係之案件，部分屬刑事訴訟法第三百七十六條所列以外之罪，而得提起第三審上訴，部分為上開法條所定不得上訴於第三審法院者，不論得上訴部分為重罪或輕罪，依審判不可分原則，原不得上訴第三審部分，固得附隨一併提起第三審上訴，但以得上訴第三審部分之上訴合法為前提；倘得提起第三審上訴部分，其上訴為不合法，則不得提起第三審上訴部分，自無從適用審判不可分原則，應認全部上訴均不符合第三審上訴之法定要件，為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳勻岳（本名陳雙來，先更名為陳冠樺，再更名為陳勻岳）、徐德煥二人有如原判決事實欄所載違反商業會計法等犯行，罪證明確，因而撤銷第一審科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重分別論處陳勻岳犯連續業務侵占罪刑；論處徐德煥共同連續商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪刑，均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就陳勻岳、徐德煥二人否認之供詞及渠等所辯各語，認非可採，予以論述。又按民國九十二年一月十四日修正通過（同年九月一日起施行）之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故對於起訴、提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，法院就可得為證據之卷證，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。本件雖係於上開刑事訴訟法修正施行前之九十二年五月九日經檢察官提起公訴，而於同年六月五日繫屬於第一審法院，但相關證人之供述等卷證資料之調查、審理程序則係在刑事訴訟法該次修正施行後之九十三年五月二十五日審判期日，依該次修正後規定踐行，即無前述已依修正前規定踐行之程序，其效力不受影響問題。則原判決理由以本件相關人證於法務部調查局苗栗縣調查站（下稱苗栗縣調查站）調查時所為審判外陳述，均係在刑事訴訟法該次修正前，已依舊有法定程序進行調查，因認依上開規定，其效力不受影響，而具備證據能力。固未臻妥適。然而原判決係依憑證人即日上營造有限公司（下稱日上公司）、統贊國際興業股份有限公司（下稱統贊公司）負責人黃見金、貫宇營造股份有限公司（下稱貫宇公司）負責人呂理民（嗣改名為呂嘉晟）、偉嵩機械工程有限公司（下稱偉嵩公司）負責人陳盛興、寶祥營造廠有限公司（下稱寶祥公司）負責人林梅清（以上四人均經檢察官緩起訴處分確定）、日泰營造有限公司（下稱日泰公司）負責人高琇蘭、另證人江守仁、陳瑞嘉、涂兆鈿分別於苗栗縣調查站調查、偵查中、原審審理時之供證及日上公司、統贊公司、貫宇公司、偉嵩公司、寶祥公司、日泰公司、統洲電器工程有限公司（負責人徐德煥）分別與苗栗縣私立親民工商專科學校（下稱親民工商）簽訂之工程合約書、親民工商之帳冊等卷證（詳見原判決附件證據明細表所列載）暨陳勻岳、徐德煥二人於苗栗縣調查站調查、檢察官偵查中之部分自白等證據，資以認定陳勻岳、徐德煥二人有如原判決事實欄所載違反商業會計法犯行。則原判決既係綜合上開各項卷證，而非僅以證人於苗栗縣調查站調查時所為審判外陳述，執為陳勻岳、徐德煥二人該部分犯罪之論據，即除去上開證人於苗栗縣調查站調查時所為審判外陳述，應與原判決該部分事實為相同之認定，且於本件科刑判決之本旨，不生影響。要不能僅以原判決理由上開關於證人審判外陳述證據能力論敘之瑕疵，指原判決違背法令。職是，陳勻岳、徐德煥二人之上訴意旨以上開情由，指原判決違法，難認係適法之第三審上訴理由。而渠二人其餘上訴意旨就原判決關於「違反商業會計法」部分，則未有一語指摘其有如何違背法令情形，揆之首開說明，其等此部分上訴不合法律上程式，應予駁回。則陳勻岳、徐德煥二人關於得上訴第三審之重罪（即違反商業會計法）部分，既不合法律上程序，應予駁回，無從為實體上判決，則就陳勻岳牽連犯業務侵占罪、行使業務上文書登載不實罪、背信罪及徐德煥犯幫助業務登載不實文書罪部分，因分別核屬刑事訴訟法第三百七十六條第

一、三、五款所列不得上訴第三審法院之案件。本院自無從依審判不可分原則，就原判決關於渠等所犯業務侵占、行使業務上文書登載不實罪、背信及幫助業務登載不實文書罪部分，併為實體上之審判，亦應予駁回。至檢察官上訴意旨，以原判決就陳勻岳關於親民工商「圖書資訊大樓工程」浮報核銷工程款部分，所認定侵占之金額與所引卷證不符，並有理由不備、矛盾之違誤。而原判決論處陳勻岳連續業務侵占罪刑，關於其侵占金額之認定，較第一審判決為多，而仍量處與第一審同樣之刑，有理由不備之違失。另就原判決關於徐德煥所為業務登載不實部分，僅認其係幫助犯，未認係與陳勻岳共同為之，有理由不備、調查職責未盡之違失各情，查就原判決關於陳勻岳、徐德煥二人「違反商業會計法」部分，究有如何違背法令情形，並未依據卷內資料為具體指摘，揆諸上開說明，其上訴為不合法律上程式，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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