最高法院一○○年度台上字第七二八五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第七二八五號

上訴人

黃金盛

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月五日第二審判決（一○○年度上訴字第二四四四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一一○二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃金盛如其附表一編號七、九至十三部分之不當判決，改判論處其共同販賣第三級毒品（共五罪）、販賣第三級毒品（一罪）各罪刑，及維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品共七罪各罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：所援引認定上訴人犯行之證據，均有證據能力；上訴人辯稱於偵查及第一審中皆供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，請求減輕其刑云云，經第一審函詢台北市政府警察局，該局函覆未因上訴人之供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用；同案所扣得之含第三級毒品愷他命香菸一支、吸食器三組等，均無證據證明與本案犯罪事實有關，爰不予宣告沒收；均已依據卷內資料予以指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。至於卷內有無原判決附表一所示證人陳俊宏、傅喻向上訴人購買愷他命後，陳俊宏、傅喻二人之尿液檢驗報告，或於各該期日購買之愷他命扣案，與待證事實並無重要關係，原判決未予以說明，並不違法。另原判決並非單依上訴人於偵查、第一審、原審中之自白為不利上訴人之認定，其理由敘明尚參酌陳俊宏、傅喻分別於警詢、偵查、原審時之證詞、卷附現場查獲相片、行動電話雙向通聯紀錄、鑑定書、分裝袋、分裝盤、便條紙等證據資料，堪以佐證上訴人上開自白，均屬實在，所為論斷既有所憑，亦無欠缺補強證據及理由不備之違法情形。又上訴人在原審並未聲請調查行動電話通聯記錄之發話地，原審未予調查，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量職權行使暨於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、轉讓第三級毒品部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人轉讓第三級毒品部分，第一審係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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