最高法院一○○年度台上字第一二二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一二二七號

上訴人

鄭金城

選任辯護人

沙 洪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月三十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二三０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二六九八三、二六九八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人鄭金城販賣第一級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑十三年，並為相關從刑之宣告）。固非無見。

惟查：（一）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄認定：上訴人與林建通約定，上訴人販賣兩錢之第一級毒品海洛因及數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予林建通，總計新台幣（下同）六萬元；惟上訴人除於民國九十四年九月二十九日晚間，在「四號公園」之餐廳外委派不詳姓名之成年人交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予林建通委派之成年人外，第一級毒品海洛因則迄未交付，上訴人即因此同時販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品既遂等情。然依原判決理由所引證人林建通於偵查中證稱：（提示九十四年九月二十八日晚上十一時通聯譯文供其閱覽，這是何意？）這是因為他錢拿了以後一直沒有回音，我叫他過來，我剛開始的時候是跟他買海洛因。（這次後來他有無把貨交給你？）交一些些，他是在中和四號公園的餐廳交給我，因為那天我在餐廳聚餐，我是先交給他四萬多元，再給他兩萬多元，總共六萬多元，他本來應該給我兩錢，但實際上他只給我半錢等語（原判決正本第十九頁倒數第六行至第二十頁第二行）。如果所陳不虛，則上訴人應已交付部分之海洛因，即與事實欄認定上訴人迄未交付海洛因，不相符合，有判決理由矛盾之違背法令。就此本院前次發回意旨已予指明，原判決仍未予釐清，以致瑕疵依然存在，自屬無可維持。（二）原判決事實欄認定：上訴人於九十四年十月間某日，在所借住之翁永松位於台北市○○區○○路五段五十九號二樓住處內，由林嘉仁交付五千元之價金予上訴人，上訴人交付約一公克之第二級毒品甲基安非他命予林嘉仁等情。係採林嘉仁之證述為所憑之證據，而認上訴人否認此部分之犯罪，為不足採（原判決正本第二十四頁第三行以下）。然依卷內資料及原判決理由所載，林嘉仁於原審證陳：翁永松家中的第一道大門是鐵門，之後是玻璃門，他家是透天的云云（原判決正本第二十四頁第十七、十八行，原審上訴審卷二第三十八頁）。所陳與原判決事實所認翁永松之住處為「台北市○○區○○路五段五十九號二樓」之情形，不相符合，則林嘉仁證言之憑信性即非無疑。從而上訴人於原審聲請傳喚翁永松，就上訴人有無販賣甲基安非他命予林嘉仁之事實作證（原審更一審卷一第六十六、八十二頁），即難謂無必要，原審認無調查必要，未予調查釐清，遽行判決，已有調查職責未盡之違法；且併採林嘉仁上開證詞資為判決基礎，亦有判決理由矛盾之違背法令。

（三）販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，而於販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪。原判決於理由採用上訴人於九十四年九月二十八日下午十四時五十一分五十秒以門號0000000000號行動電話接聽使用門號0000000000號之某男行動電話，及於九十四年十月四日晚上十九時三十四分四十三秒以門號0000000000號行動電話撥打綽號「周哥」者門號0000000000號行動電話之通聯內容，資以說明上訴人於九十四年九月間、十月間，分別向門號0000000000號行動電話之使用者某男、門號0000000000號行動電話之使用者綽號「周哥」者，各以四萬五千元之價格取得第二級毒品甲基安非他命一兩，則其以每一公克五千元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命予證人林嘉仁，顯有營利之意圖等旨（原判決正本第二十五頁最後一行至第二十七頁第十八行）。如果無訛，則依其通話內容，上訴人稱「等於是我們拿回來散出啦」、「散出的話，如果說東西好，一克可賣到三千」等語（原判決正本第二十六頁第二十、二十二行），似足認其購入時即有營利販賣之意圖，則其於各次販入之時，即已分別成立販賣罪，與其後各次之第一次賣出行為，成立一次販賣罪，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，則其販入行為應為起訴效力所及，原判決未併予論究，有已受請求事項未予判決之違背法令。（四）原判決事實欄載上訴人於九十四年九月二十九日晚間十八時九分許，撥打電話向林建通表示已經在處理毒品之事，林建通於該次通話中表示請快點交付毒品，上訴人即於翌日託姓名年籍不詳之成年人交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予林建通所委派姓名年籍不詳之成年人，該成年人則再交付其餘購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之尾款二萬元予上訴人所委派之成年人，並囑上訴人所委派之成年人轉知上訴人應於其後繼續交付第一級毒品海洛因等情（原判決正本第二頁第十三行以下）。

如果無訛，則上訴人所委派之不詳姓名之成年人究否知情？此攸關本件上訴人是否與之均為共同正犯，或上訴人為間接正犯之認定，原判決未予說明論斷，亦嫌判決不備理由。又依原判決以上所載，上訴人委派該成年人交付毒品之時間應為九十四年九月三十日，然原判決載為九十四年九月二十九日晚間（原判決正本第二頁倒數第五至七行），前後亦有齟齬。另查原判決正本第二頁第四、五行所載上訴人所用以與林建通聯絡之電話門號為「0000000000」，與原判決之後事實及理由所載之「0000000000」顯然不同，是否誤繕，亦應予釐清。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決關於不另為無罪諭知部分，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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