最高法院一○○年度台上字第一二九九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一二九九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

沈順安

上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十二月十四日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第一八八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第二二六四、七０七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告沈順安有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重論處被告公務員包庇他人意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第四條第一項第五款所稱「職務上之行為」，指公務員必須本於其權限範圍內之事項所為之行為，至其權限，係獨立處理或受上級監督或須會同他人處理均屬之。而所謂「對於違背職務之行為」，乃指所為對於職務上規定之職責有所違反，亦即其行為對職務而言，發生應為而不為，或不應為而為之違法情形。原判決理由欄說明蔡宗城、何天賜共同經營之色情指壓店所在地點（台南市○○○街八十六號）係屬台南市警察局第四分局海安派出所第四勤務區，為王智能所負責之警察勤務區（下稱警勤區），並非被告負責之警勤區，被告就何天賜等人共同經營之色情指壓店，則不負有職務上查報取締責任，而未有該等職務上之權限，自無所謂依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為之違背職務行為可言等由；並援引台南市警察局民國九十三年十二月二十二日南市警行字第０九三００九七０七八號函，敍明警勤區為警察勤務基本單位，由警員一人負責，警察係經劃分警勤區以明其行使職權及職掌範圍，警勤區警員主要工作職掌為勤區查察。另依警察勤務條例第十一條有關臨檢之規定，並無授權警察人員不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查，至於特定營業場所，亦屬公眾出入場所，警察人員在執行巡邏勤務時，即可進入作一般任意檢視，是同一派出所之警勤區警員，對非屬該警員警勤區之色情行業，並無查報責任，亦無任意查處及取締之權責。因而認定何天賜交付予被告新台幣十萬元，與被告不具有職務上之對價關係，核與檢察官起訴其涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收賄罪之構成要件顯不該當，認被告此部分並未構成犯罪等情（見原判決第十八頁以下理由欄伍、四之部分）。然按協助偵查犯罪為警察應依法行使之職權，警察法第九條、警察法施行細則第十條定有明文。又警察取締犯罪不限於自己的管區或派出所，也可以跨管區或派出所，跨區取締時須報告管區之所長或副所長，由其等去調派人員等情，業據證人即當時擔任台南市警察局第二分局民權派出所副所長徐銘顁於第一審時證述在卷（見第一審卷第一三九頁），核與被告於原審法院更㈠審時供稱：其他警勤區的員警通常不會到別的警勤區查案，有消息來源才會去，如果是打擊犯罪，查察罪證就可以跨越他人的警勤區，跨區辦案時，程序上要報告主管，由主管調配人員等語相符（見更㈠審卷第六十八頁）；而徐銘顁等民權派出所之員警於九十三年一月三十一日則係經由查看報紙，懷疑何天賜等人經營之色情指壓店有妨害風化，乃由員警喬裝男客，跨區至海安派出所之轄區查獲犯罪乙節，亦據徐銘顁於第一審時證稱屬實（見第一審卷第一三六頁）。上情均與內政部警政署頒布之「各級警察機關通報越區辦案應行注意要點」相符。況原判決亦認定警察法第八條、第九條及警察勤務條例，均未明文規定警察人員於轄區外遇有犯罪，得不會同轄區警員或通知轄區主管，逕行執行職務，而依據警察勤務規則之規定，警察執行職務應在其轄區內為之，如在轄區外，應會同當地轄區警員辦理，遇有特殊情況應通知當地轄區警察主管等情（見原判決第十九頁第十一至十五行）。則取締犯罪本係警察職務上之行為，似不因該犯罪係發生在自己或他人之警勤區而異，所不同者僅係執行程序之差別（即跨區執行時程序上應先向主管報告，不得任意為之），如此方與警察法第二條所規定警察之任務為依法維持公共秩序、保護社會安全及防止一切危害之立法意旨相符。被告既明知何天賜等人係經營色情指壓店，竟未向主管報告會同取締，而收受何天賜所交付之金錢，予以包庇，雖該犯罪行為並非發生在被告負責之警勤區，然其上開所為，能否謂非違背職務收受賄賂，即非無再予研求之餘地。至台南市警察局上開函文所謂「同一派出所之警勤區警員，對非屬該警員警勤區之色情行業，並無查報責任，亦無任意查處及取締之權責」，係針對第一審函詢「甲派出所之警員，就其所屬派出所轄內，但非屬該警員警勤區之色情行業，有無查報、查處及取締之責任與權力？」所為之答覆（見第一審卷第一四三頁）。觀其意旨似指警察應劃分警勤區以明其職責所在，至於被告上開情形，是否仍有上開函文意旨之適用，並非無疑。原判決就此部分未予究明，遽認被告此部分所為不構成違背職務收受賄賂罪，自有調查未盡之違誤。㈡、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利之證據不能證明被告犯罪而為不足採取之理由，並未予說明，均難謂於法無違。又貪污治罪條例第五條第二款所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之便，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。然必也因法律或命令賦予行為人一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之機會，或由該職務上所衍生之機會，予以詐財者，始足當之。原判決雖以本件遭查獲色情指壓店所在地址，並非被告之警勤區，則被告自無所謂「利用職務上之機會」可言，且被告就臨檢及查緝色情行業，並無決定權，亦無因法律或命令賦予其一定之職務，而得利用職務本身固有之便，或由該職務上所衍生之機會，予以詐財之情形存在；另依何天賜於原審之證詞，足見何天賜交付款項之目的，固在排除海安派出所警員之臨檢，但並未對被告明示要求，而被告亦未表示收取款項要轉交其他管區警員，要難認被告有對何天賜施以詐術，使之陷於錯誤而交付財物；況何天賜既已知悉被告非其勤務管區，其明確指出該款項係要交給被告，並非本於被告允諾將款項轉交管區警員或希望被告打點管區警員而交付，被告有無打點並不影響交付款項，自無所謂因被告施以詐術或自己之誤解，陷於錯誤而交付財物予被告之情形。據而認定被告並未利用職務上之機會，佯稱將與海安派出所員警共同包庇為由，向何天賜收受代為轉交其他員警金錢之行為，其此部分所為亦未犯貪污治罪條例第五條第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪等情（見原判決第二十三頁以下理由欄伍、六之㈠至㈢部分）。然依何天賜、蔡宗城於偵查中證稱：因為伊等與刑責區（警勤區）的警員不熟，而何天賜與被告是同學，所以才託被告轉交賄款等語（見偵字第二二六四號卷第二

十八、二十九頁）。則被告若非因任職海安派出所員警職務所衍生之機會，何天賜等人豈會要求被告代轉賄款予警勤區之員警。

又何天賜等人在經營色情指壓店期間因怕員警前去取締及偵辦，乃從每個月之營業收入中交錢給被告，交錢的目的是希望被告與其同事都不要來臨檢，渠等有透過被告打點其他同事，被告也有同意等情，業據何天賜於偵查及第一審時結證在卷（見偵字第二二六四號卷第二十三、二十四頁，第一審卷第八十六、八十七頁）；且證人蔡宗城於第一審時亦證稱：當初伊與何天賜每月交錢給被告的目的，是希望整個派出所的員警都不要來臨檢等語（見第一審卷第一三二頁）；而衡諸經驗法則判斷，何天賜、蔡宗城既明知被告並非渠等警勤區之員警，為達到行賄期求不予臨檢之目的，若未行賄警勤區之員警，實無法竟其功。原判決對上開不利於被告之事證，未予審酌，並未說明理由，遽採何天賜於原審之證詞，而為有利於被告之認定，亦有理由不備之違誤。㈢、原判決理由欄說明被告於九十三年一月三十一日民權派出所員警查獲何天賜、蔡宗城等人經營之色情指壓店內有妨害風化犯行時，雖身著制服到場，然被告除向徐銘顁表明：「希望不要再查上鎖房間以免勤區警員遭受處分」之話語外，並未以積極之行為對執勤警員為妨害執勤行為或要求予以縱容之舉動，被告既無積極予以掩蔽庇護之行為，與修正前刑法第二百三十一條第三項「包庇」之犯罪要件已有未合；且被告係於何天賜等人經營之色情指壓店經臨檢後，受何天賜通知始到場，益徵被告對該日臨檢乙事，在事前亦無任何掩蔽庇護之積極行為，藉以使何天賜等人易於犯罪及不易被人查獲之犯行。本案既無證據足以證明被告有公訴意旨所指之包庇犯行，爰不另為無罪之諭知等由（見原判決第十六頁以下理由欄伍、三部分）。惟被告既於臨檢現場，主動以言詞向徐銘顁為上開表示，希望徐銘顁不要再繼續追究，似以「積極行為」予以庇護，而不欲徐銘顁續為查辦，擴大追查何天賜等人之犯行。原判決認被告所為，非屬積極掩蔽、庇護之行為，其法律適用是否有當，已非無疑。又徐銘顁婉拒後，經屋主女兒到場開門再查獲該色情指壓店於該處九樓之一內之辦公室及另一嫌疑人宋廣溪等情，亦有台南市警察局第二分局九十三年二月十九日南市警二刑字第０九三０００一八三七號函及徐銘顁之執勤報告在卷可查（見偵字第二二六四號卷第一、四頁）。如果無訛，被告上開言詞表示，能否謂非藉以使何天賜等人之犯行不易被人查獲，即非無再予商榷之餘地。原判決就此部分，未予究明，亦有審理未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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