最高法院一○○年度台上字第一四一八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一四一八號

上訴人

蕭國光

選任辯護人

許瑞榮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字第三二六二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第三三二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人蕭國光有其事實欄所載各犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人辯稱：民國九十八年七月七日及九十八年七月九日伊雖曾交付毒品予林協勇，但未收取款項，九十八年七月十日於聯繫後，未與林協勇見面，各次通話內容僅為林協勇向伊調取相當價錢之毒品而已，均未賺取差價以牟利云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品，累犯罪刑，及依想像競合犯關係從一重論處販賣第一級毒品，累犯罪刑，暨販賣第一級毒品未遂，累犯罪刑（均處有期徒刑）。

上訴意旨略稱：林協勇之警詢陳述應無證據能力，原判決僅以林協勇之警詢筆錄製作時間距案發時間較近等，為此審判外陳述具有證據能力之理由，尚非適法；上訴人提出之行動電話雙向通聯紀錄及擁有鉅額資產等資料，原審未提示給上訴人及辯護人辨認或表示意見，為理由不備；依林協勇之警詢錄音及第一審證言，堪認上訴人第一、二次交付毒品予林協勇時，皆無販賣營利之意圖，第三次則無交易毒品之合意，原判決並無積極證據，遽認上訴人有營利犯意，與卷內證據資料不符云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人之部分自白，證人林協勇、林世勇之證言，及通訊監察譯文等證據資料，資以認定上訴人基於營利犯意，於九十八年七月七日十八時十一分後某時，販賣新台幣（下同）一千元之第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）予林協勇施用，但尚未收取價金，又於同年七月九日零時五十七分許，以二千元、五百元價格，販賣第一級毒品海洛因與安非他命予林協勇施用，價金尚未收取，再於同年七月十日十二時四分許，約定販賣一千元海洛因予林協勇，二人依約見面後，因林協勇欲以戒指抵價，遭上訴人拒絕而未販賣得逞等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並就林協勇之警詢陳述如何非出於警員之不當誘導，及如何具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，具有證據能力之理由，詳加論述。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、原判決認林協勇之警詢陳述具有可信之特別情況，除因警詢陳述時間距案發時間較近，記憶較為清晰以外，尚以該警詢陳述較無外力干擾或介入，且非公務員違背法定程序取得等外在環境與客觀情況，為判斷之依據，並非祇以警詢筆錄取得時間較早為判斷準據，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘。又刑法上之販賣，以行為人有營利之目的而販入或賣出，或二者兼而有之者為構成要件，亦即如係賣出，以物品是否已經交付買方，作為既遂、未遂之區別標準，至賣方已否收得對價則非所問。故行為人如以營利意思賣出毒品，縱因故尚未收取價金，仍屬販賣既遂。卷附通訊監察譯文內容顯示林協勇與上訴人談論以金錢換取毒品後，上訴人再依約定到場交付毒品（二次交付完畢，一次尚未交付），原判決乃詳敍上訴人基於營利之犯意販賣毒品之理由，尚無理由不備、矛盾之違法情形。再原判決已說明上訴人提出之行動電話雙向通聯紀錄，或其擁有鉅額資產、收入豐厚等，不能為其有利證明之理由，即原判決並未以此等資料為本件論罪科刑之證據，故原審縱未於審判期日提示此等證據予上訴人及辯護人表示意見，此訴訟程序之瑕疵，於判決不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為第三審上訴理由。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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