最高法院一○○年度台上字第一五一八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一五一八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

熊啟振

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第三一八八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第九七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告熊啟振販賣第

一、二級毒品部分之不當判決，改判論處其販賣第一級毒品一罪，販賣第二級毒品四罪罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決依憑被告之自白，證人游証珽之證詞，通訊監察譯文等證據調查之結果，認定其確有於民國九十八年二月三日凌晨，在中山高速公路汐止交流道下，以新台幣（下同）一萬九千元之代價，售賣甲基安非他命四分之一兩予游証珽犯行，雖游証珽就購買毒品之價格或曰：二萬元左右，或曰：一萬九千元，前後陳述略有出入，然被告於第一審既供謂：「……游証珽交給我一萬九千元」等語（第一審卷第二○五頁），原審因而認定其等買賣毒品之價款為一萬九千元，所為證據之取捨及判斷，核無不合；又刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令可言。原審依憑被告審判中之自白及通訊監察譯文等證據調查之結果，認定其另有於九十八年一月十六日下午，在台北市○○○○道中國電視台附近，以三萬七千五百元之代價，售賣甲基安非他命半兩予綽號「阿國」犯行，亦無不當。原判決縱於事實欄內將犯罪日期「十六日」誤載為「十七日」；於理由欄內將「阿國」之行動電話「0000000000」號，誤載為「0000000000」號，此項錯誤，仍可由原審依聲請或本於職權以裁定更正之，亦無違背法令可言；再販賣毒品之所謂販賣行為，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上已否獲利，則非所問。而毒品係政府嚴格查緝之違禁物，販賣刑責甚重，風險亦高，且因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒重刑而無端供應他人之理，原判決認定被告販賣毒品予游証珽等人，有營利之意圖，所為論斷，仍無違背經驗法則。原審未調查其販入毒品之價格若干及有無稀釋摻雜其他物品，而以同一或較低價格賣出，尤無調查未盡之違法。末查原判決撤銷第一審關於販賣第一級、第二級毒品部分之判決，改判論處被告販賣第一級毒品一罪，第二級毒品四罪罪刑，未定其應執行之刑，於法縱有未合。然本件第一審判決關於被告持有第二級毒品部分，因其撤回第二審上訴，已先行確定在案，將來檢察官仍須就本件販賣第一級毒品一罪，販賣第二級毒品四罪與上開已確定部分，聲請定其應執行之刑，是原判決此項疏漏，顯與被告之權益無生影響，復不得執為上訴第三審之適法理由。檢察官及被告上訴意旨，均置原判決之論敘於不顧，或對原審採證認事之職權行使，任意指摘，或對判決無影響之事項，再事爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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