最高法院一○○年度台上字第一五五一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一五五一號

上訴人

姚筱怡

選任辯護人

沙 洪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第二六五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二五五九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人姚筱怡上訴意旨略稱：㈠上訴人否認販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡智祥，且依監聽譯文：「我沒有給你踩喔，自己吃的，我不要踩了」，所稱之「踩」即未賺錢之意。

又蔡智祥於原審亦證稱通聯內容所稱上述內容即「未從中賺錢的意思」，足見上訴人無營利之意圖。㈡原判決事實記載，雙方約定交易地點為上訴人於新北市土城區（改制前為台北縣土城市○○○路○段一二五巷二弄六○號住處樓下，惟依蔡智祥與上訴人之通訊監察譯文：「我在中央路一段，你要過來拿？」，足證二人並未約定在新北市○○區○○路四段交易。原判決事實之記載與卷附通訊監察譯文所載不一，有事實與理由矛盾之違法。㈢依通聯內容，蔡智祥並未回答「好」，已證明上訴人與蔡智祥並未就交談之內容有意思表示合致之情形；另依緊接之通訊監察譯文，蔡智祥並未再撥打上訴人之電話，或向上訴人表示「我到了」

等語，蔡智祥縱曾到達交易現場，於未見到上訴人之際，何以未續以電話催促上訴人出面，亦與經驗法則相違。㈣上訴人與蔡智祥之通聯內容，僅有「一克」「四五」等內容，並無「男生」「女生」或「硬的」「軟的」之對話，原判決何以逕認上述通聯內容係指甲基安非他命，亦有理由不備之違法。㈤上訴人於原審審理時，即主張蔡智祥於警詢之供述無證據能力，且有顯不可信之情事；又蔡智祥於原審證稱：「那天我不舒服，我想快點回去休息，然後警察就說我不合作，時間就會拖很久，我就自己編一編」，足證警方係以非法之方式取得蔡智祥之供述，該警詢供述，確有顯不可信之情事，原審未勘驗蔡智祥之警詢錄音，即率認蔡智祥之警詢供述有證據能力，有理由不備之違法。㈥蔡智祥於原審證稱：「印象中好像沒有講過那通電話」，原審未勘驗該通電話內容錄音光碟，以查明蔡智祥所述是否屬實，即率予判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。本件原審採納證人蔡智祥所證曾以電話詢問上訴人有無甲基安非他命，上訴人答稱有，於是相約在新北市○○區○○路四段頂埔交易，且伊有依約到場之供述，並斟酌卷附台灣高等法院被告前案紀錄表及上訴人不爭執之通訊監察譯文、扣案上訴人使用之0000000000號行動電話、甲基安非他命等證據，再審酌上訴人坦承曾使用上揭行動電話與蔡智祥聯絡；而上訴人與蔡智祥間既非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，與之相約交付毒品之理等情，乃認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑五年，並為相關從刑之宣告）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有上開犯行，辯稱：「蔡智祥有打電話給我，內容如卷附通訊監察譯文所示，但我當時在戒藥很不舒服，對方打電話過來，我只想把他們騙過來，看有沒有毒品可以讓我止癮」云云，經綜合調查證據之結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內證據資料詳加指駁、說明，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，難認原審僅係依蔡智祥之自白而為判決，自不能指為違法。而上訴人雖否認販賣毒品，但原審已依上述證據認定其有此事實，不能僅因其否認犯罪，即妄指原判決調查職責未盡。又依上訴人於警詢所供，其係以一公克甲基安非他命新台幣（下同）三千元之價格，向一位名叫「雅惠」之人所購得（見偵查卷第十一頁）；則其購買後，擬以一公克四千五百元之價格出售，自難謂無營利之意圖。

而上訴人與蔡智祥約定交付甲基安非他命之地點，縱為上述中央路一段附近屬實，而非原判決所認定之中央路四段上訴人住處樓下，但上開約定交付毒品地點之爭執，均與本件犯罪構成要件及科刑無關，亦非適法之第三審上訴理由。另原判決關於上訴人與蔡智祥間就交易之內容如何已有意思表示合致，但尚未交付之情形，且交易標的係指甲基安非他命；而蔡智祥於警詢之供述如何具有證據能力等情，均已於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第五至七頁）；且蔡智祥之證詞，何者可採，何者不可採，亦已依據卷內資料予以指駁及說明（見原判決第六、七、八頁），自無所指理由欠備、理由矛盾等違法情形。再者，證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定上訴人有本件販賣甲基安非他命未遂之犯行，如上所述，並非專以蔡智祥於警詢之供述為主要證據，是縱該警詢之供述有如上訴人所指無證據能力之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦不能即認原判決違背法令。又上訴人既自白曾使用上揭行動電話與蔡智祥聯絡，且對卷附通訊監察譯文所示之內容並不爭執（見原審卷第九四頁反面）；而蔡智祥亦坦承民國九十六年九月十九日凌晨零點二十二分十一秒之通訊監察譯文內容，確係其與上訴人談話之內容無誤（見原審卷第八九頁反面），則原審未勘驗通訊監察之錄音光碟，亦無違法可言。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄加指摘為違法，且猶執陳詞，為單純之事實爭執，不能認已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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