最高法院一○○年度台上字第一五八九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一五八九號

上訴人

賴建霖原名賴榮傑.

選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年一月二十五日第二審更審判決（九十九年度上更

㈠字第四六○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第六五七、一四○六三、二○四○六、二一八九六、二四三二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即意圖販賣持有第二級毒品）部分：本件原判決事實認定上訴人賴建霖（原名賴榮傑）於民國九十六年九月二十七日入境後至同年十二月十八日被查獲間之某不詳時間，在桃園縣觀音鄉保障村草漯一○二號其住處附近拾得如原判決附表一編號１至３所示第二級毒品甲基安非他命四包（驗餘淨重計一二．七三公克）後，因其量多質純，竟起意牟利，意圖販賣予不特定人而持有之。嗣於九十六年十二月十八日晚間十時五十分許，在其住處門口遭警盤查時，將如原判決附表三編號１所示海洛因一包丟棄於地，為警察覺可疑，旋經上訴人同意搜索其停放在上開住處門邊之一一一六－ＲＸ號自用小客車，扣得上訴人所有小夾鏈袋五十九枚（如原判決附表一編號４所示）；再經上訴人同意搜索其上開住處，扣得上開甲基安非他命計四包（如原判決附表一編號１、２、３所示）及該附表編號５至９所示電子磅秤、小夾鏈袋、中夾鏈袋、攪拌研磨器、電子磅秤等情。因而撤銷第一審就該部分所為科刑之判決，經比較毒品危害防制條例之新舊規定後，改判論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品（累犯）罪刑。固非無見。

惟查：㈠依原判決認定之事實，其附表一編號１至３所示甲基安非他命四包係上訴人在其住處附近所拾獲，非其購買所得，亦未經分裝。乃嗣於說明上訴人主觀上有販賣意圖之理由內，則以上訴人持有如原判決附表一編號１至３所示甲基安非他命毛重達一三．八六公克，淨重有一二．八公克，數量甚豐，顯與一般施用毒品者少量持有之情形有異。上訴人亦於第一審調查時供承伊施用甲基安非他命約每次○．二公克，一次都是拿三至四．五公克的量等語，因認上訴人若購買安非他命，一次亦僅拿三至四．五公克，其經警查獲持有之甲基安非他命，顯逾其一般備以自用之量。又以毒品係高價之物，為避免無故耗損，單純施用毒品之人，並無準備大量之夾鏈袋，於購入毒品後，再自行分裝為多數小包，使毒品沾染、殘留於各個分裝袋上，徒增浪費之理，倘上訴人僅供己施用，於施用時直接取出少量安非他命即可，又或酌取每日所攜帶之份量即可，渠竟將所購得之毒品分裝為數小包裝，顯不符常理，遂執之為上訴人主觀上應有販賣意圖之主要論據。

然原判決事實既認該四包甲基安非他命，係上訴人所拾獲，非其所購買，渠經警查獲之甲基安非他命，與其原先拾獲時同為四包，並未經分裝，如何逕認上訴人即有販賣之意圖？則原判決理由以上開情由，遽為對上訴人不利之認定，致所認定事實與其理由論敘前後不一，應有判決理由矛盾之違法。㈡上訴人係自稱伊「每次」施用甲基安非他命之量為零點二公克，非謂渠「每日」僅施用零點二公克。則原判決理由以上訴人供稱其施用甲基安非他命約「每次」零點二公克等語，乃逕認上開扣案毛重一三．八六公克之甲基安非他命，約可供上訴人施用近七十天，該四包甲基安非他命經鑑定結果，純度高達百分之九十九，不僅量多且質純，若稀釋至約百分之五十，施用期間將可長達約一百四十日，遠超過一般毒品施用者之短、中期施用量，而為不利上訴人之認定，此項論敘難認允洽，同非適法。㈢犯販賣毒品或意圖販賣持有毒品罪者，其供犯罪所用之物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之特別規定，予以宣告沒收；但如係供犯罪預備之物，倘認有沒收之必要，則應適用刑法第三十八條第一項第二款之規定，為其宣告沒收依據，不能依毒品危害防制條例上開義務沒收之特別規定予以宣告沒收。原判決於理由內說明扣案如原判決附表一編號４至９所示之物，均係上訴人所有供意圖販賣而持有第二級毒品所用之物，應依修正前毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於意圖販賣而持有第二級毒品罪項下宣告沒收（見原判決第十七頁）。然其中該附表編號４、６、７所示夾鏈袋，依卷附夾鏈袋照片觀之，似係尚未使用之新品（見六五七號偵卷第四十七頁），如是，其應係上訴人「供犯罪預備所用」之物，而非供犯罪所用之物，依上開說明，要無適用毒品危害防制條例第十九條第一項規定餘地。原判決依該條項規定為沒收宣告，有適用法則不當之違法。上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決關於意圖販賣持有第二級毒品部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。附此敘明。

二、上訴駁回（即販賣第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審就該部分所為科刑之判決，經比較毒品危害防制條例之新舊規定後，改判論處上訴人販賣第二級毒品（累犯）罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述。莊志豪於警詢供稱伊於九十七年九月十二日向上訴人購買新台幣（下同）一千元甲基安非他命，另於同年月十四日向上訴人購買五百元甲基安非他命，嗣於偵查中結證稱伊第一次係向上訴人購買一仟元海洛因，被查獲該次係向其購買五百元甲基安非他命等語。就其第一次向上訴人所購買者，為海洛因，或甲基安非他命，雖有不同，然對渠於經警查獲該次（即九十七年九月十四日）向上訴人所購買者確為甲基安非他命乙節，則前後一致，尚無歧異。即上訴人於警詢、第一審法院法官為羈押訊問及原審更審前準備程序期日訊問時，亦坦承渠於九十七年九月十四日確有交付莊某甲基安非他命屬實。則原判決理由依憑上訴人該項供述、莊志豪偵查中結證之供詞及卷附上訴人持用0000000000號行動電話與莊志豪持用0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，渠二人於九十七年九月十四日有多次通聯情形暨原判決附表二編號１、２所示莊某購自上訴人與嗣在上訴人座車上，分別經查獲鑑驗無誤之甲基安非他命各乙包足佐，乃綜合判斷，認上訴人確有本件販賣甲基安非他命予莊志豪犯行，要無採證違法情形。又上訴人於九十七年九月十五日經警查獲，於翌（十六）日警詢雖稱伊甲基安非他命係向綽號「土豆」之男子所購買，嗣於第一審法院審理時亦為相同供述，然渠就所指該綽號「土豆」之男子，並未提供其真正姓名、年籍或住居所等資料以供調查，即無因之查獲其他共犯或正犯可言。則原審未依修正毒品危害防制條例第十七條第一項規定減免其刑，亦無不合。

至原判決理由載稱上訴人於九十六年九月十四日有將甲基安非它命一包交予莊志豪之語，其中「九十六」年固係「九十七」年之誤，然此應係原判決文字之顯然誤載，既於事實認定及科刑判決之本旨不生影響，屬得由原審法院裁定更正問題，要不能執以指原判決為違法。是上訴意旨以上情指原判決關於販賣第二級毒品部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，此部分上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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