最高法院一○○年度台上字第一七七八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一七七八號

上訴人

葉 尾

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年二月九日第二審判決（九十九年度上訴字第二二九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一一一四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審諭知上訴人葉尾無罪之判決，改判論處上訴人成年人利用兒童犯販賣第一級毒品累犯罪刑，固非無見。

惟查：（一）、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」

，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況？又警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，記憶自較為清晰，故亦不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶鮮明為由，遽認有證據能力，否則無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據。原判決以依證人劉益源於第一審之證詞，其在警詢時，司法警察應無以強暴、脅迫等不法之手段對其違法取供情形，於偵查時並稱其警詢時回答均正確，且其警詢當日應詢記憶鮮明等語。據此謂其警詢陳述內容顯具有可信之特別情況云云（見原判決理由壹之三），但並未針對劉益源前、後陳述之外部狀況為調查，並說明判斷之理由，自屬理由不備。（二）、證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段、第一百五十八條之三分別定有明文。此一規定係以證人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背該項具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該項證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係合法之證據資料，故不得作為證據。劉益源於民國九十九年五月十九日在檢察官偵訊時所為之證詞，檢察官係以證人之身分訊問，但並未令劉益源於供前或供後具結（見偵字第一一一四八號卷第一七至二○頁），依上揭規定，該次證言，自不得作為證據，原判決採為上訴人論罪之依據，亦有未當。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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