最高法院一○○年度台上字第一八九一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一八九一號

上訴人

莊秀平

選任辯護人

吳宗輝律師

上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第四五五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一○

二一一、一五○五三〈原判決漏載第一五○五三號〉號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人莊秀平上訴意旨略稱：㈠、上訴人原在莊玉明為登記負責人、址設桃園縣桃園市○○路二○五號五樓之三之五○三、五○四室之「長泰行」擔任顧問，因違反期貨交易法案件，經台灣桃園地方法院於民國九十三年九月二十七日以九十三年度簡字第三五一號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，緩刑二年確定（下稱「長泰行」案）。而「長泰行」係於九十二年間變更名稱為「圓德行」，故「長泰行」為「圓德行」之前身，二者屬同一商號，其職員及參與投資之客戶均有部分重疊，是上訴人再犯本件未經財政部證券暨期貨管理委員會（現已改制為行政院金融監督管理委員會，下稱證期會）許可而從事外幣保證金交易之期貨交易顧問事業、期貨交易輔助業務犯行，顯係其在「長泰行」案犯行之接續行為，應為該案確定判決之既判力所及，乃原審誤以為「圓德行」係另行設立之商號，遂認上訴人係另行起意涉犯本件犯行，本件並非前開案件確定判決之既判力所及，而再對上訴人為有罪判決，其認事用法顯有違誤。㈡、期貨交易法第一百十二條第五款係規定：「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。」其中所謂「其他期貨服務事業」，必須與「信託」、「經理」、「顧問」有相同性質者，始足當之。是本件上訴人所為，難認係屬「信託、經理、顧問或其他相同性質」之事業，原判決卻認上訴人涉犯前開條款之罪，亦違反罪刑法定原則。㈢、上訴人僅擔任「圓德行」之顧問，原判決卻量處較該商號負責人即共同正犯游嘉華為重之刑，違反平等原則，自難認為適法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同未經許可擅自經營期貨交易顧問事業、期貨交易輔助業務（量處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於期貨交易法於八十六年六月一日公布施行後，證期會已分別於同年十月二十八日及九十一年十一月八日，依該法第八十二條第三項之授權規定，訂定發布「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」、「期貨顧問事業管理規則」、「期貨顧問事業設置標準」，前開法規命令既均由主管機關依期貨交易法之授權條款所訂定，如何之皆具有拘束上訴人之效力；依憑上訴人之供述，共同被告武姞君、丁宏岳、戴滄淇、陳佳盈、游嘉華、簡許承恩（以上六人均經判刑確定）之陳述，證人蔡珮琪、李淑惠、林淑婷、曹曉雯、古亞榛、周正峰、呂碧玲、吳清江、許素蓮、許火炎、林忠義、黃丞志、張娟娟、馮淑芬、周勇輝、許育菁、李美蘭、蕭茜文、李春珍、沈麗娟、張莉茵、陳貴珠、蔡燕顏、高若芸、簡家駿、楊毓菱、林明儂、李明秋、陳秋蓉、林青芸、莊雅婷、林素如、劉妍君、葉育秀、鄭欣韻、蔡幸育、宋慧娟、呂效蓉、徐小倩之證詞，及扣案如原判決附表一、附表二所示之期貨下單資料等證物，如何已足認定上訴人所為係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業及經營期貨交易輔助人（其他期貨服務事業）業務，而違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款規定處罰。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡徒執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷內相關證據，以上訴人在「長泰行」案遭法務部調查局桃園縣調查站查獲後之檢察官偵辦期間，雖又繼續以「圓德行」非法經營本件期貨交易顧問事業、期貨交易輔助業務，並持續至「長泰行」案經起訴後之審判期間，然以犯罪行為人之主觀犯意及客觀犯行，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，該行為人仍得再度實行犯罪，實難認與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，應屬另行起意，據謂上訴人本件所為與其在「長泰行」案之犯行，難認係基於同一犯意而為，本件應非「長泰行」案確定判決之既判力所及。所為論斷，並不違背經驗法則與論理法則，亦與「圓德行」係由「長泰行」變更名稱而來抑係新設立之商號無涉，並無上訴意旨㈠所指之違誤。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得遽指為違法，以為第三審上訴之理由。且刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決已說明「審酌被告（上訴人）於前案『長泰行』案經查獲後偵查中，即再以相同手段以『圓德行』違反期貨交易法非法經營期貨交易顧問事業、期貨交易輔助業務，不知悔悟，繼續經營『圓德行』之業務，其故意違反期貨交易法之惡性顯屬重大；又被告（上訴人）係於八十年間來台設籍之大陸地區人士，其為前案『長泰行』案犯行時，已來台達九年，本應熟知……法令，詎其於違反刑事法令而受緩刑恩典後，竟仍無視……法令，依然持續為相同犯行，顯見被告（上訴人）係視……民主法治為無物，對……法令之漠視與……，已逾我國公民身分之界限，茲斟酌其犯罪之手段、期間、所造成之損害及所得之利益」，作為量刑輕重標準之理由，並以上訴人前已有違反期貨交易法之犯行，甫經查獲後，於偵查中又犯相同犯行之罪責程度為依據，而量處與罪責程度相稱之刑度，自無違背罪刑相當原則、比例原則或不依刑法第五十七條規定為科刑輕重標準審酌之違法；量定之刑罰，復未逾法定刑度，自不得任意指為違法。上訴意旨㈢泛稱：原判決量處較共同正犯游嘉華為重之刑，違反平等原則云云。係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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