最高法院一○○年度台上字第二二三○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二二三○號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

吳代炎

選任辯護人

陳新三律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第一三九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一六七六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告吳代炎基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於民國九十六年五月二十六日下午一時十六分許，使用行動電話與李隆俥聯絡交易甲基安非他命事宜，李隆俥表明欲購買新台幣（下同）一千元之甲基安非他命，由被告於談妥後約三十分鐘，在高雄市○○區○○路之麥當勞外，交付甲基安非他命予李隆俥，並向其收取一千元價金。嗣被告於同年六月四日晚上六時許，在高雄市○○區○○路高雄客運附近，為警查獲並扣得甲基安非他命二小包等物，警方復前往被告住處另查扣得甲基安非他命一小包等情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。惟經審理結果，不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。原判決於理由欄說明證人李隆俥（原判決第三頁第十九行將之誤載為「被告」）於警詢中之陳述不得作為證據，係以李隆俥於警詢中之陳述係傳聞證據，且其於警詢中之陳述與原審審理中之證述，有所出入而明顯不符，因認其於警詢中之陳述尚有可疑，此外亦查無其他具有較可信之特別情況（原判決理由欄

四、㈠）；一般證人如坦承施用毒品之公訴罪，製作筆錄之警員均會要求對證人驗尿，以供證人所述購買毒品對象之補強證據，並自動檢舉證人是否有施用毒品犯行。惟本案承辦警員竟未對李隆俥採尿檢驗，其非屬常態，是李隆俥與警員間是否事先經過協調，並無從得知，李隆俥於警詢、檢察官偵查及第一審審理中陳述之正確性，足以令人抱持懷疑之態度。又李隆俥既未採尿，縱其確有與被告以電話聯絡，亦不足以證明其所購入者係甲基安非他命（原判決第八頁第三至十二行），為其主要論據。惟第一審認定被告有檢察官所指之犯行，係採李隆俥於警詢中相關證述各情，為其主要依據之一。第一審判決並於理由欄說明：李隆俥於警詢中之陳述，與其於第一審審理中之證述，有所出入而明顯不符。然李隆俥製作警詢筆錄時，被告並未在場，其直接面對警員所為陳述較為坦然，而無所顧忌，且警詢過程中亦無違法取證之情形。又李隆俥警詢中之陳述與其於檢察官偵查中之證述大致相符，相較於第一審審理中已經過較長時間，其有充分時間考量彼此間之利弊得失，堪認李隆俥警詢筆錄應與事實較相近，具有較可信之特別情況。且其證言內容並敘及向被告購買甲基安非他命之經過，若欲判斷本案被告是否成立犯罪，並有參酌其於警詢時陳述之必要性，依據刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，李隆俥於警詢中之陳述，自得採為本件論罪之依據（第一審判決理由欄一、㈠）；被告之第一審選任辯護人雖為其辯稱：李隆俥為警查獲時何以沒有馬上驗尿，李隆俥與警員間是否有利益交換云云。經查李隆俥與被告交易毒品之時間係九十六年五月二十六日，而李隆俥迄同年十二月五日始經警通知製作警詢筆錄，其間相隔有半年之久，斯時警方縱要求李隆俥驗尿，亦無法取得與本件販賣毒品相關之證據。況警方當時又無其他證據，足以證明李隆俥有施用毒品之犯行，且李隆俥亦非施用毒品之列管人口，警方於製作李隆俥警詢筆錄時未對其採尿送驗，於法並無違誤，被告之第一審選任辯護人上開為被告辯解各情，尚屬誤會（第一審判決理由欄二、㈣）等情甚詳。第一審判決上開論述說明各情是否屬實，與李隆俥於警詢中之陳述是否得採為證據，及被告是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求論述說明，逕以上開非無疑義之理由，遽認李隆俥於警詢中之陳述不得作為證據，並為被告有利之論斷，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決論斷檢察官所舉之證據即通訊監察譯文內容，內載「Ａ（即被告）於九十六年五月二十六日下午一時十六分二十六秒許，以門號0000000000行動電話，撥打Ｂ（即李隆俥）門號0000000000行動電話：『Ａ：喂！』『Ｂ：喂！

我在等你喔。』『Ａ：喔。』『Ｂ：真的在等你喔！一個鐘頭。

』『Ａ：有啊！算多少』『Ｂ：就一個鐘頭』『Ａ：一千元』『Ｂ：什麼時候。』『Ａ：好！』等情，並不能為不利於被告認定之依據，係以上情固係被告與李隆俥間電話交談之內容，惟被告否認該交談內容係為甲基安非他命之交易，而細究該內容僅表示一個鐘頭算一千元而已。雖監聽之警員在一千元後面以括弧加註毒品二字，但此加註僅係警員自行加註之意見，並未說明其加註上情之憑據為何，並無證據能力。且警員亦未加註說明所謂毒品究係何種毒品。況上開通話內容亦未見約定在何時、何地交易毒品，被告與李隆俥是否得依上開電話交談內容，即知悉彼等要在何時、何地為毒品之交易，非無疑義，並與常情不符（原判決理由欄六、㈣），為其論斷之依據。然第一審判決說明上開通訊監察譯文內容，足以採為認定被告有檢察官所指犯行之佐證，係以李隆俥於檢察官偵查中證稱：「一個鐘頭」就是伊要買一千元之安非他命等情明確（第一審判決第六頁第七至八行），為其主要依據。第一審判決上開論述說明各情是否屬實？苟第一審判決上開論述說明各情係屬事實，則該通訊監察譯文所載內容，是否不得採為不利於被告認定之依據，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與被告是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未予調查釐清，復未說明第一審上開論述說明各情，何以不能採為不利於被告認定依據之理由，逕以上開非無疑義之理由，即遽為有利於被告之論斷，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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