最高法院一○○年度台上字第二三九三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二三九三號

上訴人

齊家政

選任辯護人

陳建勛律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第六○七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第八六三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人齊家政有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品三罪（均為累犯，各依毒品危害防制條例第十七條第一項及刑法第五十九條規定減輕及酌減其刑後，量處有期徒刑八年六月）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳載於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據，及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄之記載與理由之敘述不相一致，或理由之說明與卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實欄記載：「張家豪為施用第一級毒品海洛因以解毒癮，於民國九十七年三月二十六日十二時四十六分、十五時四十六分許，均以公共電話先後各撥打前開0000000000號行動電話（原審《第一審》誤增列0000000000號行動電話），與齊家政聯繫並約定交易海洛因後，齊家政旋即於同日某時，在台中縣（市）大里市（區）國光花市附近，將海洛因一包交付予張家豪，張家豪並當場交付新台幣（下同）一千元予齊家政」等情（見原判決事實欄一之㈢），但依卷附遠傳電信股份有限公司九十七年八月一日函覆資料所示，門號0000000000號行動電話於九十七年三月二十六日十二時四十六分並無任何通聯紀錄（見第一審卷第五十三頁反面），則事實欄記載張家豪於上揭時間有以公共電話與上訴人持用之門號0000000000號行動電話聯絡，即與卷內資料不相一致。難認適法。㈡、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得為證據。惟於此種情形，必須同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前所為之陳述，方足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。林建全於警詢時所陳其係以每次一千元，向上訴人購買海洛因二次，與嗣於第一審中所稱其係委請上訴人幫忙代為聯絡購買海洛因，就其有無向上訴人購買海洛因之陳述，前後不相一致。原判決係以林建全於警詢時所為之證述，與嗣於偵查中所述者相符，該證人所稱九十七年三日二十六日以行動電話與上訴人聯絡後，至二人完成毒品交易，僅費時約二十餘分鐘，依上訴人關於海洛因來源之供述，其又非為幫林建全聯繫而向上手購入海洛因，所述向上手購得海洛因之日期復有不符，即謂林建全於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應具有證據能力（見原判決第五頁末行至第七頁第六行），顯未就林建全在警詢時及審判中為陳述時之外部附隨環境或條件等各項，為整體之考量，自無從推知其在警詢時之陳述已具可信性情況保障之傳聞法則例外要件，並足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。

原審所為前開論述，亦嫌速斷。㈢、原判決事實認定：「林建全為施用第一級毒品海洛因以解毒癮，於九十七年三月二十三日某時，以不詳電話撥打前開0000000000號行動電話與齊家政聯繫並約定交易海洛因後，齊家政旋即於同日約十二時許，在台中縣（市）大里市（區）國光花市前，將海洛因一包交付予林建全，林建全並當場交付一千元予齊家政」等情（見原判決事實欄一之㈠），係以林建全於警詢時之陳述作為部分之依據。然依卷內資料，林建全於九十七年三月二十六日警詢中係陳稱：「綽號『魔仔』（指上訴人）……我都是用我手機（0000000000）打電話給他（0000000000），約在大里市○區○○○路的國光花市前交易……我於九十七年三月二十三日十二時左右和今天向『魔仔』購買共計約二次，都是在台中縣（市）大里市（區）區以手機（0000000000）撥打他的手機0000000000，都約在大里市○區○○○路的國光花市前交易，每次購買一小包一千元」（見警卷第二十四頁），原判決認定林建全於九十七年三月二十三日某時係以「不詳電話」，撥打上訴人持用之門號0000000000號行動電話聯絡海洛因之交易事宜，已與卷證資料不盡相符，且依卷附前開遠傳電信股份有限公司函覆資料所載，門號0000000000號行動電話於九十七年三月二十三日並無與門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（見第一審卷第四十四頁反面至第四十七頁反面）。倘若無訛，林建全於警詢時之前揭陳述是否與事實相符？即值深入研求。實情為何？關乎上訴人此部分販賣第一級毒品之犯行是否成立，自應詳予調查，原審未予究明，並於理由內為必要之論述，遽行判決，尚嫌速斷。㈣、第一審判決主文欄第一項諭知：「齊家政販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月；扣案之附表一（編號１）所示之物沒收銷燬之……。

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月；扣案之附表一（編號１）所示之物沒收銷燬之……。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月；扣案之附表一（編號１、２）所示之物沒收銷燬之……。應執行有期徒刑拾貳年；扣案之附表一（編號１、２）所示之物沒收銷燬之……」，其附表一編號１所示之「扣案物品名稱、數量」欄並記載：「第一級毒品海洛因拾肆包（合計淨重貳點玖壹公克『包裝』重參點柒壹公克）」，亦即已宣告扣案如其附表一編號１所示之十四包海洛因外包裝均沒收銷燬之。原判決雖維持第一審判決主文關於前開沒收銷燬之諭知，但理由內對該外包裝究如何得併宣告沒收銷燬之，則未說明所憑之依據，並嫌理由不備。㈤、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。原判決既認定張家豪於九十七年三月二十六日十五時五十分許，在台中縣（市）大里市○區○○○路二八五前號前經警查獲，並扣得甫向上訴人購得而未用罄之海洛因一包（淨重○點一五七八公克，驗餘淨重○點一五一五公克）。則該包毒品，自應於張家豪所犯之罪宣告沒收銷燬。乃第一審判決竟於上訴人所犯如事實欄一之㈢所示之販賣第一級毒品罪部分宣告沒收銷燬，原判決仍予維持，同有疏誤。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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