最高法院一○○年度台上字第二七四七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二七四七號

上訴人

陳文旺

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年三月八日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第三○二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第五八三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳文旺有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品罪（累犯），並先依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，再適用刑法第五十九條規定酌減其刑，而處有期徒刑七年八月，並諭知相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：第一審判決論伊以轉讓第一級毒品罪，於法並非無據；原判決改論以販賣第一級毒品罪，自有不當。又伊有正當職業（駕駛吊車），並非以販賣毒品為業；且伊係因劉晉益（下稱劉某）向其催討欠款新台幣（下同）一千八百元，始不情願地將供自己施用之海洛因一小包交予劉某抵債，實無販賣毒品牟利之意思。又劉某於民國九十八年二月二十四日下午四時二十分許向其取得海洛因後，旋於同日下午四時二十六分許被警方查獲，而伊於同日下午四時三十分許亦被警方逮捕，前後僅十分鐘，似非無蹊蹺，則警方是否以「釣魚」

方式陷其入罪，實有重行調查之必要云云。惟販賣毒品罪之成立，並不以販入後復行賣出為要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。原判決認定上訴人將海洛因一小包交付劉某，以抵償其積欠劉某之一千八百元。並說明上訴人當時身上攜有五千元，若其無牟利之意圖，逕以現金一千八百元還債即可，何須甘冒重刑風險，而以海洛因一小包抵債？因認上訴人主觀上具有營利之意圖，而論以販賣第一級毒品罪，已詳敘其憑據，經核於法無違。上訴意旨指其所為應僅構成轉讓第一級毒品罪，而指摘原判決不當，要屬誤解。又原判決認定上訴人僅販賣海洛因一次，並據此論以販賣第一級毒品一罪，並未認定其係以販賣海洛因為業，而論以常業犯。上訴意旨爭執其有正當職業，並非以販賣毒品為業云云，顯無意義。再上訴人交付海洛因一小包予劉某後，警方旋即查獲劉某及上訴人，其歷程雖僅十分鐘許，但此可能係單純巧合，難謂有何蹊蹺。且劉某在電話中僅要求上訴人清償欠款，並未表示欲向上訴人購買毒品，係上訴人自行起意以海洛因抵償債務，始發生本件犯罪，顯與警方無涉，要難據此推測警方係以所謂「釣魚」方式陷其入罪。上訴意旨謂其可能遭警方陷害入罪，而據此謂本件有重新調查之必要，顯係憑空臆測，自非適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，並就其憑空臆測暨與本件論罪科刑無關之事項，漫加爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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