最高法院一○○年度台上字第二八五五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二八五五號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

雍保如

被告

劉惠娟

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月三十一日、一○○年三月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字第一二六一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二三三三八、二四五四三、二六七三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決對於被告劉惠娟販賣第二級毒品之犯行，除累犯加重部分外，未有任何減刑之論述，亦無減刑之原因及理由，且所量處之有期徒刑七年二月，亦無減刑之跡象。原判決理由內復謂被告所犯販賣第二級毒品部分，同時具有加重減輕事由，依法先加後減云云，自有理由矛盾或理由不備之違法。㈡依劉惠娟之台灣高等法院被告前案紀錄表之記載，劉惠娟於民國八十五年間起至九十九年二月三日止，除在押或在監之期間外，幾乎以施用或買賣海洛因、安非他命或詐欺等方式渡日，本件亦經認定為累犯，足見劉惠娟之素行不善。再依卷附通訊監察譯文，劉惠娟與「順龍」、雍保如通話之語氣及內容，完全係道上大姐頭之口吻與架勢，其生活型態幾乎祇負責向上手調第一級、第二級毒品後轉賣而已。又依林士凱、吳啟煌及雍保如在警詢、偵查之供詞，劉惠娟實係與雍保如共同販賣海洛因。

復利用生產保外就醫之機會，多次販賣第一級、第二級毒品，非如原判決所認定僅販賣價格新台幣（下同）五百元之毒品。足見劉惠娟之行為，客觀上非足以引起一般人之同情，未符尚堪憫恕之條件，原判決適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，自有適用法則不當之違法。㈢原判決就劉惠娟販賣第一級、第二級毒品等犯行，分別量處有期徒刑七年八月、七年二月，定執行刑為有期徒刑八年，其中第二級毒品部分祇是聊勝於無而已，自有不適用法則之違誤。上訴人即被告雍保如上訴意旨則以：㈠雍保如於警詢時供出毒品來源，經警調查因而查獲江東山，原判決認定雍保如在九十八年七月後始向江東山購買毒品，並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，自有不適用法則、證據調查未盡及理由不備之違法。㈡雍保如於九十八年五月二十七、二十八、二十九日，分別以所使用之門號0000000000號行動電話與江東山所使用門號0000000000號行動電話聯絡，原判決以江東山所另使用之門號0000000000號行動電話於九十八年九月二十四日始開通使用，認雍保如未在九十八年六月之前向江東山購買毒品，亦有理由不備與理由矛盾之違誤各等語。惟查，本件原審經審理結果，認劉惠娟、雍保如犯行明確，因而撤銷第一審判決，經比較行為時與裁判時法律，改判仍論處劉惠娟共同販賣第一級毒品、販賣第二級毒品各罪刑（均累犯，共同販賣第一級毒品部分，處有期徒刑七年八月，販賣第二級毒品部分，處有期徒刑七年二月，應執行有期徒刑八年，併各為相關從刑之諭知），及論處雍保如（共同）販賣第一級毒品各罪刑（六罪，均累犯，分別處有期徒刑七年八月、七年九月、七年七月、七年九月、七年九月、七年十月，應執行有期徒刑九年，併各為相關從刑之諭知）。已綜合全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：㈠刑法第五十九條與第五十七條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，而第五十九條與第五十七條之適用，同屬審判人員就個案自由裁量之職權範圍。本件檢察官以劉惠娟於九十八年五月二十六日晚間十一時三十一分許，與雍保如共同販賣價值五百元之海洛因予王順龍，於交付海洛因後未取得價金，涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌，提起公訴，原審經審理結果，認劉惠娟此部分犯行已經證明，並說明其審酌劉惠娟關於販賣第一級毒品部分之犯罪有顯可憫恕之事由，因而依刑法第五十九條酌量減輕其刑之理由（原判決理由叁、㈢），核屬事實審法院量刑之裁量行使。而本件檢察官既僅就劉惠娟上揭販賣海洛因行為提起公訴，原判決就與此部分犯行無關聯性之資料未併予審究，自無違法。㈡刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘其所量定之刑度，並未逾越法定刑之範圍（即外部界限），亦無顯然失輕、失重而違背罪刑相當原則（即內部界限）者，自不得任意指為違法。原判決分別論處劉惠娟共同販賣第一級毒品、販賣第二級毒品各罪刑（有期徒刑七年八月、有期徒刑七年二月），定應執行刑有期徒刑八年，其所量定之刑既未逾越該罪法定刑之範圍，亦無違背罪刑相當原則之情形，尚難指為違法。檢察官上訴意旨㈡㈢置原判決明確之說明於不顧，徒執主觀之說詞，漫指原判決違法，均難認係第三審合法之上訴理由。至原判決對於劉惠娟販賣第二級毒品部分之犯行，適用累犯規定加重其刑，理由內並未敘明依刑法第五十九條或其他法律規定減輕此部分刑度之旨，原判決理由叁、㈤贅載劉惠娟就所犯販賣第二級毒品犯行，同時具有加重及減輕事由，爰依法先加後減云云，此部分顯然錯誤既與此部分判決本旨無涉，檢察官上訴意旨㈠認此部分有理由不備、理由矛盾之違法，亦非適法之第三審上訴理由。㈢犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪、第十條第一項施用第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第十七條第一項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑。本件雍保如於原審辯稱其為警查獲後，供出上手為江東山並因而破獲云云。原判決依證人顏睿杰、江東山分別於原審之證言，及雍保如於九十八年十月二十八日警詢時之供詞，暨台灣台中地方法院九十九年度訴字第二五八七號江東山違反毒品危害防制條例案件判決、台灣大哥大股份有限公司資料查詢等證據，認定雍保如係九十八年七月之後始向江東山購買海洛因，並說明雍保如縱於九十八年五月二十七日至同月二十九日期間曾與江東山通話，仍無從憑以認定雍保如於該期間內曾向江東山購買海洛因，因而無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑規定適用之旨（原判決理由叁、㈢），經核均無違誤。雍保如上訴意旨㈠㈡就原判決已說明之事項，漫指原判決有適用法則不當、證據調查未盡、理由不備與理由矛盾等違法，殊非合法之第三審上訴理由。至雍保如其餘上訴意旨，則係執枝節之事項，重為應適用減刑規定之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。綜上說明，應認

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

v