最高法院一○○年度台上字第二八七四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二八七四號

上訴人

謝國良

選任辯護人

周奇杉律師

　　　　　　許玉娟律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月二十六日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五二０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵緝字第四二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決附表（下同，以下僅記載編號序列）編號１、３至５部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決就編號１、３至５部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人謝國良販賣第一級毒品三罪罪刑（即編號１、３、５部分；各處有期徒刑十五年六月，並分別為相關從刑之宣告）及販賣第二級毒品罪刑（即編號４部分；處有期徒刑三年十月，並為相關從刑之宣告），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於編號１、３至５部分並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠編號１部分：徐享正於第一審證稱：彼向上訴人拿海洛因後，如果當場未交付金錢，皆係以電話聯絡方式與上訴人約定交付金錢之地點等語。然觀諸卷內上訴人所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，於民國九十五年十月十一日，並無與徐享正所使用0000000000號行動電話之通話紀錄。則徐享正證稱：彼向上訴人購買海洛因之隔天即九十五年十月十一日，在中國技術學院將新台幣一千元交予上訴人等語，顯係子虛烏有。原審應就徐享正是否有交付金錢？何時、何地交付？等攸關上訴人有無編號１犯行之事項詳為調查。原審不予調查，亦無視於徐享正之證述與卷內通訊監察譯文不符，遽行認定上訴人有編號１部分之犯行，有應於審判期日調查之證據未予調查及認定事實未依證據之違誤。㈡編號３部分：胡昌奇於第一審證稱：彼沒有見過，亦不認識上訴人；警詢時，員警播放之通訊監察錄音並非彼之聲音等語，核與上訴人之陳述一致，足見上訴人確未販賣海洛因予胡昌奇。否則，胡昌奇豈會在有充分時間考量供詞對自己所生之利害關係後，猶不畏擔負偽證罪責，仍為與警詢時不符之陳述？又上訴人與胡昌奇均否認係0000000000號與0000000000號行動電話，於九十五年十月十七日十一時十九分（上訴理由狀第二頁倒數第六行誤繕為「五十九分」）五十六秒、同日時二十六分四十九秒通訊監察譯文之通話對象。而上開通訊監察譯文，經法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均認不符聲紋鑑定條件，無法作聲紋比對分析。則上開通訊監察錄音是否係上訴人與胡昌奇之通話，顯屬可疑；不得作為胡昌奇於警詢時陳述之補強證據。原審未再詳查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢編號４部分：依張德謙於偵審中證述之內容觀之，張德謙並未親眼看見九十五年十二月十三日交付甲基安非他命給彼之人；而卷附之通訊監察譯文亦無法證明當天交付甲基安非他命給張德謙之人即係上訴人。原判決對於如何認定上訴人有編號４之犯行，未於理由欄加以說明；復未調查張德謙不利於上訴人之陳述，有無其他補強證據。此部分有判決理由不備、認定事實未依證據及調查未盡之違法。㈣編號５部分：員警搜索陳長凱住處時，曾扣得海洛因二小包、注射針筒一支，且陳長凱之尿液送驗結果係呈陽性反應；顯見陳長凱遭查獲時，確有毒癮在身。陳長凱於第一審證稱：警詢時，員警叫彼配合詢問，就可以趕快回家；至檢察官訊問時，彼之藥癮發作，想要快一點回去，所以就照著警詢筆錄念，故彼在警詢及檢察官訊問時之陳述均不實在等語，即不無可採。否則，彼何須甘冒負偽證罪之風險，為與警詢、檢察官訊問時不符之陳述？再上訴人與陳長凱間之通訊監察譯文，僅能證明其二人約在中國技術學院某公寓附近圍牆旁交付海洛因，並不能證明上訴人已經交付；該通訊監察譯文尚不能補強陳長凱於警詢時陳述之真實性。原審未再調查有無其他補強證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤等語。

惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人徐享正、胡昌奇、張德謙、陳長凱之證詞，卷附0000000000號行動電話分別與0000000000號行動電話（九十五年十月十日）、與0000000000號行動電話（九十五年十月十七日）、與0000000000號行動電話（九十五年十二月十三日）、與0000000000號行動電話（九十五年十二月十四日）間之通訊監察譯文、台灣桃園地方法院檢察署通訊監察書等各項證據資料，於理由欄內詳敘認定上訴人有編號１、３、５部分，分別販賣第一級毒品海洛因予徐享正、胡昌奇、陳長凱及編號４部分，販賣第二級毒品甲基安非他命予張德謙等犯行，以及上訴人係基於營利意圖而為各該販賣犯行之論斷理由。並就上訴人否認編號１、３至５部分犯罪，所辯各云云，認定如何與事實不符而均不足採信等情，逐一論敘指駁。另敘明證人胡昌奇在第一審證稱：彼不認識上訴人，0000000000號與0000000000號行動電話之九十五年十月十七日通訊監察錄音，並非彼之聲音等語；以及證人陳長凱在第一審證稱：上訴人叫彼去圍牆邊，並表示已無毒品，故未買到等語，如何均無從憑為上訴人有利認定等理由（見原判決理由欄貳之一㈠至㈤）。經核原判決關於編號１、３至５部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。而證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。上訴人之上訴意旨㈠至㈣所指各節，或就無礙於原判決事實認定之枝微細節，或就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。又上訴人及其辯護人在原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見更㈠字卷第五０頁）。原審認本件編號１、３至５部分之事證已明，未再就各該部分另為無益之調查，尤難認有調查職責未盡之違法。至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於編號１、３至５部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人對原判決關於編號１、３至５部分之上訴均為違背法律上之程式，俱予駁回。

二、編號２部分：按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項前段、第三百九十五條後段規定甚明。原判決就編號２部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十五年六月，並為相關從刑之宣告）。上訴人不服原判決關於編號２部分，於九十九年二月十二日提起第三審上訴；乃於本院判決前，仍未依上揭刑事訴訟法規定，就編號２部分提出上訴理由書狀，應認上訴人對原判決關於編號２部分之上訴為不合法，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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