最高法院一○○年度台上字第三一○○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三一○○號

上訴人

吳寶樹

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一００年三月二十四日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第五八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一二九八、二００六、二０八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人吳寶樹有如其事實欄所載之強盜犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於上訴人辯稱事先不知情共同被告黃水木（經判處罪刑確定）之意圖，未對被害人吳瀛昭、阮瑞惠施以強盜行為云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物罪刑。上訴意旨略以：㈠、原判決未說明被害人吳瀛昭、阮瑞惠於警詢之證詞有否符合傳聞例外而得為證據之理由，逕認該部分無證據能力，難謂允當；上訴人不知情黃水木犯案攜有兇器，黃水木亦未告知購買膠帶、口罩之用意，其未參與強取財物，或以強制力控制、脅迫被害人等犯罪構成要件之行為，其間甚而試圖幫阮瑞惠止血，勸阻黃水木搜刮被害人財物等，非屬強盜罪之共同正犯，至多僅成立幫助犯，原判決論以前揭強盜罪之共同正犯，適用法則不當。㈡、原判決未說明上訴人與黃水木就攜帶兇器犯案有如何之犯意聯絡，就犯案之兇器水果刀之認定及理由中沒收之說明，前後不一，有判決理由欠備及理由矛盾之違法；原審未調查說明被害人吳瀛昭、上訴人及黃水木間之通聯紀錄，被害人小叔是否確實居住被害人住處對址等情形，併有證據調查未盡之違誤。㈢、原審未斟酌全案卷證，適用刑法第二十四條第一項但書避難過當之規定，對上訴人減輕或免除其刑，同有判決不適用法則或適用不當之違法等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已敘明依憑上訴人供承有依黃水木指示至便利超商購買膠帶、口罩後，隨黃水木進入被害人住處，事後並分得新台幣一萬餘元款項等供述，證人即被害人吳瀛昭、阮瑞惠、共同被告黃水木、證人黃達仁等分別於警詢、偵審之證詞，佐以卷附相關之報案紀錄單、現場相片、監視器錄影擷錄畫面、行動電話通聯紀錄查詢單暨通聯紀錄、診斷證明書、內政部警政署刑事警察局鑑驗書等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄上訴人否認犯罪之各辯解，共同被告黃水木於上訴審時指稱上訴人不知情強盜之事等翻異證詞，如何不足為上訴人有利之認定，於理由內為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法；未同時說明其他與判決本旨無關之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。依據原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人已爭執被害人於警詢供述之證據能力（見更㈠審卷第四一頁背面），縱原判決關於被害人警詢陳述無證據能力之說明稍嫌簡略而有未當，然既未採納被害人於警詢不利於上訴人之供述為其犯罪之論據，且綜合卷內其他相關證據，未斟酌被害人之警詢陳述，亦應為相同犯罪事實之認定，該項違誤與判決本旨不生影響，不得據為第三審上訴之合法理由。㈡、原判決已說明上訴人隨黃水木前往被害人住處，全程在場，且參與或分擔控制被害人及將被害人住處窗簾拉上以避免事跡外洩等部分行為，亦未見其間有何阻止黃水木遂行本件犯罪之舉措，事後又分得部分贓款之理由，並非無據，難謂其所為係出於不得已之行為，原判決未適用避難過當之規定予以減免其刑，核無不合。原判決並未認定黃水木攜帶之兇器水果刀為其所有，核與理由內不予宣告沒收之說明相符，無理由矛盾之違法。㈢、共同正犯犯意之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決已敘明上訴人與黃水木，基於強盜取財之犯意聯絡，黃水木攜帶兇器水果刀，上訴人攜自便利商店購得之膠帶、口罩同至被害人住處實行強盜行為，上訴人並抓住阮瑞惠雙手施以恫嚇，至使被害人不能抗拒後，由黃水木搜取財物，上訴人同時將該處窗簾拉上以避免事跡外洩，於事後並分得部分贓款等情，其依憑之證據及判斷之理由，難認有何違背法令之情形。上訴人既已參與強盜構成要件之行為，縱分工不同，亦僅屬其等間之行為分擔，無礙須就全部犯罪事實共同負責之認定，原判決論以前揭強盜罪之共同正犯，無適用法則不當之違誤。㈣、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，均未聲請上揭通聯紀錄、被害人小叔部分有如何待調查之事項（見更㈠審卷第六二頁以下筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答稱「無」（同上卷第六七頁背面）。上訴人於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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