最高法院一○○年度台上字第三六八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第三六八號

上訴人

楊哲銘

選任辯護人

林重仁律師

選任辯護人

林淑惠律師

上訴人

林煙泉

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十一月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第六一○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第四一八○、五五五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人林煙泉、楊哲銘共同因公務員經辦公用工程而收取回扣之犯行明確，乃撤銷第一審關於上訴人二人部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人二人之規定，改判仍論處林煙泉公務員共同經辦公用工程收取回扣罪刑（處有期徒刑十一年），另對楊哲銘亦同論以該罪，並諭知免除其刑，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就林煙泉否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。原判決依憑證人游聰敏所述其標得雲林縣台西鄉本件抽水機工程前，先前往該鄉鄉公所洽辦業務時，即經該鄉公所主辦人員楊哲銘告知得標後需給付新台幣（下同）七十萬元，嗣標得工程後，復經吳啟瑞告知需給付七十萬元予鄉長，而其因投標時曾遭質疑押標金有瑕疵且為期工程順利驗收，故應允付款，依吳啟瑞指示，如數將款項置於水果禮盒內，於一廟中交予鄉長林煙泉等語，楊哲銘亦供承因游聰敏主動請求其協助以取得本件抽水機工程，其乃告知若要鄉公所配合，需支付些許花費，游聰敏表示願給付工程款百分之五即三十萬元之回扣，其即偕同鄉公所總務人員林謹發向林煙泉報告，林煙泉當場未置可否，嗣始經由林謹發向其表示回扣數額偏低，其與林謹發相偕再與游聰敏洽談，其建議游聰敏提高為七十萬元，嗣游聰敏再度請其協助洽商時，其表示不再介入該事，另方面，吳啟瑞亦曾要求其洽請廠商提高金額，其因不敢繼續介入乃予婉拒等語，林謹發則證稱楊哲銘確曾向其表示廠商有意付款，由鄉公所配合其標取本件抽水機工程，其並陪同楊哲銘向林煙泉報告此事等語，質之林煙泉本人亦坦認於任職雲林縣台西鄉鄉長期間，主管公共工程採購等事宜，及於原判決事實欄所示時、地，收受一男子所交付之水果禮盒，內置有七十萬元現款等情，互核相符，因認林煙泉確因經辦工程，經由吳啟瑞居中接洽，向游聰敏收取七十萬元回扣，業於理由內論述甚詳。對林煙泉否認收取工程回扣，所持該七十萬元係向吳啟瑞借貸之辯解，與其聲請傳訊之證人即鄉長辦公室接待小姐丁淑琪、鄉民代表林常騰於原審所為林煙泉與吳啟瑞間有金錢借貸往來之證言，亦以彼等證言非但與游聰敏所言矛盾，且核與吳啟瑞堅決否認貸款七十萬元予林煙泉、林煙泉曾返還四十萬元及彼此間有其他金錢往來或曾代林煙泉調現等各節，亦顯不相符，而衡情上開七十萬元苟係借貸款項，殊無以上開避人耳目方式而為之必要，另依卷附林煙泉存摺等資料，該期間其帳戶內存款餘額始終保持百萬元以上，亦無庸再向外舉債，足徵上開辯解與證言，要屬卸責、附和之詞，委無足取等情，逐一指駁。至林煙泉關於傳訊吳啟瑞之聲請，原審已當庭以吳啟瑞經原審合法傳喚並未到庭，且其業因涉犯另案通緝中，尚未到案，顯已逃亡或藏匿而有客觀不能調查之情形，予以裁定駁回。凡此俱屬原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。林煙泉上訴意旨以本件係楊哲銘未得其同意即主動向廠商索取回扣，林謹發聯絡楊哲銘再與廠商洽談提高回扣金額，亦純係出於林謹發個人對林煙泉心意之片面揣度，且彼等洽談結果不了了之，吳啟瑞嗣再對游聰敏索款，即與其無關，原判決論處其罪刑，係屬違法，另原審對證人吳啟瑞，僅傳喚尚未執行拘提，即以其經另案通緝為由，認不能調查，而駁回上訴人調查之聲請，亦有可議云云。係猶執陳詞，徒憑己意，任意指摘，並重為事實爭執，顯非適法之第三審上訴理由。

次查原判決以楊哲銘於游聰敏請其協助標取抽水機工程時，告知須給付按工程款比例計算之回扣，並將此情傳達予林煙泉，嗣復與林謹發約見游聰敏洽談提高回扣數額，終且建議以該總工程款百分之十計算回扣約七十萬元等情，既有上開事證可按，楊哲銘顯已居中，為林煙泉向游聰敏索取工程回扣，其縱無為己犯罪之意思，然所為已屬經辦公用工程索取回扣之犯罪構成要件行為，嗣雖因林煙泉要求提高金額，其認為事態演變愈趨複雜，不願繼續介入該事，而改由吳啟瑞為林煙泉出面，續與游聰敏洽談安排給付該回扣，然楊哲銘與吳啟瑞所為，均基於與林煙泉間收取工程回扣之共同犯意聯絡，其二人彼此間自亦有犯意聯絡，楊銘哲中途退出，僅其所分擔犯罪行為情節深淺之問題，要於索取工程回扣罪責之成立均不生影響，而本件林煙泉終確取得該七十萬元工程回扣，因認楊哲銘應負經辦公用工程收取回扣罪責。亦於理由剖析明確，從形式上觀察，尚無不合。楊哲銘上訴意旨，無視於原判決上開論述，或仍執其原索取回扣之行為停止後，吳啟瑞繼續所為，均與其無涉之陳詞，指摘原判決不採游聰敏此部分對其有利之證詞，且未說明理由，有理由不備之違法云云，或徒憑其主觀之見解，主張其所為僅係幫助游聰敏向林煙泉行賄，非收取工程回扣，且居間即牙保，係收取以外之獨立行為，原判決既謂其就本件收取回扣僅係居間仲介，卻論以經辦工程收取回扣罪，有適用法則不當之違法云云，亦均與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。又原判決事實認定林煙泉向楊哲銘表示希望提高回扣金額一節，核與楊哲銘所證，其與林謹發向林煙泉報告廠商願給付回扣以爭取承包工程之機會時，林煙泉當場雖未置可否，但嗣曾先後由林謹發、吳啟瑞向楊哲銘傳達其希望廠商提高回扣之要求等語，均意指林煙泉確經由他人向楊哲銘表達提高回扣之希望，二者尚互無矛盾；另原判決事實欄所載楊哲銘與林謹發「並約游聰敏前往台西鄉○○道路見面討論，最後達成以該總工程款百分之十比例計算回扣（約七十萬元）」、「楊哲銘即將上開金額告知林煙泉，惟林煙泉仍要求再提高金額，楊哲銘認為情事演變愈趨複雜即不願再行介入」各情，與楊哲銘所述其曾偕同林謹發與游聰敏洽商提高回扣之事，席間其雖建議游聰敏提高回扣為工程款百分之十即七十萬元，但未達成共識，其亦未將該商議結果轉知林煙泉，嗣林煙泉復囑吳啟瑞繼林謹發之後，再向其表達希望提高回扣之意，其因而覺得事態已趨複雜，不願繼續介入等語，就索取回扣之經過情節，所述雖不盡相符，然此微疵，於上訴人二人本件經辦公用工程索取回扣之犯罪本旨，並不生影響。上訴人二人執以指摘原判決有事實與理由矛盾、認定事實不依憑證據之違失云云，殊無足取。再者，貪污治罪條例第四條所處罰經辦公用工程收取回扣之行為，其所謂「回扣」，係就應給付之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比例，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。該回扣之收取，雖常與公務員經辦公用工程過程中之特定行為間有對價關係，但並不以此為必要，公務員以上開方法收受一定比例之工程款作為自己不法所有，縱未有任何對價行為之約定，仍成立經辦公用工程收取回扣罪，此與同條例第四條、第五條處罰之收受賄賂行為，其所稱「賄賂」，係指針對公務員職務範圍內所為違背職務或合於職務之行為所給付，而與該行為間，具有對價關係之金錢或其他財物者不同；又貪污治罪條例第四條第一項第三款係處罰公務員收取工程回扣犯罪行為之特別規定，故公務員意圖不法所有，以上開方式收取回扣，縱以職務上行為或違反職務之行為作為對價，仍應論以收取工程回扣罪，毋庸再論以收受賄賂罪。原判決以本件上訴人二人經辦公用工程，利用廠商游聰敏為爭取承包工程之機會，要求廠商給付一定比例之工程款，而認彼等係經辦公用工程收取回扣，已於理由內為必要之說明，要無不合。林煙泉上訴意旨指摘原判決就「回扣」、「賄賂」，未加釐清並提出法律上之理由，遽論處其經辦公用工程收取回扣罪刑，有適用法則不當之可議云云。係對原判決就法律適用疑義所為適法之闡述，徒憑其主觀上之顯然誤解，任意指摘，客觀上亦不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，擅加指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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