最高法院一○○年度台上字第三八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第三八七號

上訴人

陳春華

選任辯護人

郭緯中律師

上訴人

曾煥騏

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三七０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一四八九０、一四八九一、一四八九二、一四八九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人陳春華、曾煥騏有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處陳春華、曾煥騏共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣毒品之罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。依原判決事實欄之記載，陳春華、曾煥騏與曾裕凱（通緝中）基於運輸第二級毒品大麻、私運管制物品大麻進口販賣之犯意聯絡，謀議集資至荷蘭向綽號「小周」之成年男子購入大麻，再利用包裹郵寄方式走私運輸入台。陳春華、曾煥騏、曾裕凱三人即於民國九十四年五月四日由桃園中正國際機場搭機經曼谷轉往荷蘭阿姆斯特丹後，向「小周」以二萬八千八百歐元之代價，購得毒品大麻三十二包（煙草合計淨重七九五五點八六公克，空包裝重一一八六點零九公克）後，即利用國際郵寄包裹方式，將購得之大麻分裝六箱運輸走私入境台灣，並從一重論處陳春華、曾煥騏共同販賣第二級毒品罪刑等情（見原判決第十六、十七頁）。而上訴人等是否具營利意圖，攸關其等應否負販賣毒品之罪責，自應於事實欄明白記載，並於理由欄詳細說明。乃原判決於事實欄就其等主觀上具營利意圖一節，未詳予論載明白認定，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據。㈡、事實認定與理由說明不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決所載理由矛盾，其判決當然為違背法令。依原判決認定之事實，陳春華、曾煥騏與曾裕凱基於販賣毒品大麻之犯意聯絡，於九十四年五月四日赴荷蘭，向綽號「小周」之男子販入毒品大麻三十二包，並將該毒品運輸走私入境台灣。乃認定陳春華、曾煥騏、曾裕凱至荷蘭購買毒品大麻係以運輸入境供銷售之目的而為，係以販賣之意圖而販入毒品大麻。理由說明依憑證人即承辦本案員警許克強於第一審關於由陳春華、曾煥騏、曾裕凱在九十四年四月十四日至同年五月十五日之通譯內容中發現，確實有「販賣搖頭丸及走私Ｋ他命」部分事證之證詞為其部分論據（見原判決第八頁第十至十二行），則關於陳春華、曾煥騏販入、運輸之毒品為大麻一節，原判決事實之認定與理由之說明，前後齟齬，難謂無證據上理由矛盾之違法；再原判決繼謂依憑證人許克強於第一審關於依「胖哥」（吳文程）與「富哥」之通訊監察譯文，判斷吳文程乃圖向陳春華購買大麻等之證言，認定陳春華、曾煥騏於運輸扣案大麻入境後，始萌生販賣意圖（見原判決第十頁倒數第八、九行），關於上訴人等究係何時萌生販賣毒品意圖，亦有理由矛盾之違法。而依原判決所採憑證人許克強第一審之證言，如果無訛，許克強乃依負責監聽之員警蔡文淦製作之通訊監察譯文，自行判斷吳文程圖向陳春華購買大麻，此部分似係證人許克強個人意見或推測之詞，並非以實際經驗為基礎，依刑事訴訟法第一百六十條規定，不得作為證據，陳春華、曾煥騏及其等之辯護人於原審均已爭執其證據能力（見原審更㈠卷第五十頁），原判決並未敘明該證言何以具實際經驗為基礎而具證據能力之理由，即採為判決基礎，除有判決理由不備之違法外，亦與證據法則相違。本院前次判決發回意旨即已指明，原審猶未注意，致瑕疵仍然存在。㈢、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。事實審法院於審判期日就文書證據踐行上揭調查程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故文書證據如未經法院於審判期日依照上揭法定程序踐行調查，即不得作為事實判斷之依據。原判決以證人即同案被告曾裕凱於偵查之證詞為認定上訴人等犯罪之部分依據（見原判決第五頁倒數第六行）。惟稽諸原審審判筆錄之記載，審判長似未曾將該筆錄內容依法宣讀或告以要旨予上訴人等及其等之辯護人辨認及辯論之機會（見原審更㈠卷第四九頁以下筆錄），遽採為論斷之依據，自屬違背法令。陳春華、曾煥騏上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。原判決理由內關於證人許克強於「本院」證稱內容之記載（見原判決第七頁倒數第十一行以下、第九頁第八行以下，見第一審卷第一五三頁以下筆錄），及「本案被告與綽號『輝哥』及陳姓男子共同詐欺之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯」之相關論述（見原判決第十六頁第一至三行），似為「第一審」之誤植，或與本案無關。案經發回，併應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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