最高法院一○○年度台上字第四三三四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四三三四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

陳建志

選任辯護人

李合法律師

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年一月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第一一六六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第六０二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決〔關於被告陳建志（下稱被告）殺人未遂部分〕以公訴意旨略稱：被告有其理由欄一所載檢察官起訴之犯行，因認被告涉犯刑法第二百七十一第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告被訴殺人未遂部分無罪（原起訴意旨認被告係一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有槍枝及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，為想像競合犯，惟經第一審審理結果，認被告所犯二罪間，犯意各別，應分論併罰，而就被告未經許可，寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝部分，判處有期徒刑三年二月、併科罰金新台幣五萬元，並為相關從刑沒收之宣告。對被告殺人未遂部分判處有期徒刑五年二月。判決後被告就上開二罪均提起上訴，但被告於民國九十八年十二月二十二日原審準備程序時當庭撤回上開寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝部分之上訴，僅就殺人未遂罪部分上訴，是本件審理範圍僅被告被訴殺人未遂部分，關於被告於九十七年三月初至九十七年四月十日持具殺傷力改造手槍部分，已經判決確定）。固非無見。

惟查：（一）刑法第二十六條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，即學理上所謂之「不能犯」，乃指行為人已著手於犯罪之實行或已實行完畢，而其行為不可能發生預期結果之謂。「不能犯」除應具未遂犯之一般要件外，尚須具備「行為不能發生犯罪之結果」及「無危險」二要件；且不能發生結果與未發生結果不同，前者絕無發生之可能，為「不能犯」，後者雖有發生之可能而未發生，為一般未遂犯；至「無危險」則係指行為而言，危險之有無，應以客觀具體事實認定之。原判決依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，以本件扣案子彈，發射動能不足，無法擊發，而不具殺傷力；經以扣案槍枝裝填扣案子彈試射結果，亦無法擊發。由拆解後照片顯示，研判無法擊發原因係底火嚴重碎裂，致彈膛卡彈無法擊發，自不生致人死、傷結果，因認被告持扣案槍枝裝填扣案子彈朝被害人陳玉津腹部射擊行為不能發生犯罪之結果，又無危險，為「不能犯」，因而判決諭知被告無罪。然依卷內資料，扣案之槍枝（含彈夾，槍枝管制編號0000000000）經送刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（見原判決正本第七頁）。又原判決於理由五、（三）載敘被告於第一審供稱：「我在羈押訊問時說槍枝可以擊發是因為[章仔]給我三顆子彈中其中一顆可以擊發，另外扣案的兩顆我試射過很多次都沒有辦法擊發」（見第一審卷第八十二頁）；「案發當時我所持的手槍有卡彈的情形，但是子彈是卡在槍枝，沒有子彈從槍枝裡面退出來」（見第一審卷第一百四十一頁背面）；「（檢察官問：你在本件案發後經檢察官訊問時有提到系爭扣案槍枝及三個子彈是同時取得，是否如此？）是同時取得扣案的槍枝及三顆子彈，三顆子彈都有試射過。（上開三顆子彈試射過的結果如何？）只有一顆可以擊發，其他二顆都不能擊發。是同時試射的。（為何你在偵查中只說有一顆子彈你試射過，卻在今日說這三顆子彈你都曾經試射過？）有擊發那顆才算試射，另二顆我認為都不算是試射各等語（見第一審卷第一百六十六至一百六十七頁）。如果無訛，被告持扣案槍枝朝被害人腹部射擊行為，能否謂不能發生犯罪之結果？又無危險？其究為障礙未遂或不能犯？饒堪研求。乃原判決徒以扣案槍枝裝填扣案子彈無法擊發，即認係「不能犯」（見原判決正本第十四頁）；自屬速斷。（二）原判決採取被告所辯其持槍朝天空射擊，沒有朝被害人射擊，持槍純粹只是用來嚇阻對方等語，而認被害人所證非可採（見原判決正本第十、十一頁）。然依卷內資料，被害人於偵查中證稱：案發當時伊為制止不詳之人毆打楊貴智而遭到數人毆打，伊搶下其中一人手中之鋁棒，即看到二、三公尺外，被告掏槍拉滑套對伊腹部做射擊動作，但沒有擊發，被告第二次拉滑套時，伊就上前拉住槍桿等語（見偵查卷第三十三頁）；於第一審審理中證稱：伊與楊貴智於案發時間前往案發地點時，對方圍過來打楊貴智，伊前去攔阻亦遭毆打，伊反抗並奪取其中一人手持之棍棒而與他人扭打，混亂中被告突然從褲子後方口袋掏出手槍及拉滑套，並持槍朝伊腹部做射擊動作，但沒有擊發，……伊趁被告第二次拉滑套時，上前握住被告所持上開手槍之槍管，而與被告扭打奪下槍枝等語（見第一審卷第一百十四頁反面至第一百十八頁反面）；另證人楊貴智於偵查中證稱：伊在案發時、地有看見被告舉槍對準被害人之腹部，之後被害人就與被告發生扭打等語（見偵查卷第三十三至三十四頁），於第一審審理中證稱：伊於案發時、地有看到被告從褲子口袋將槍取出來，隨即拉滑套，並將槍口對著告訴人之腹部，……之後就看到被告與被害人發生扭打等語（見第一審卷第一百二十頁至第一百二十二頁反面）。如若屬實，何以被害人指稱被告持槍瞄準伊腹部射擊不可採信？乃原審竟逕認被告之辯解為可採，其證據之取捨難謂合於證據法則。

以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

s