最高法院一○○年度台上字第四七○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四七○六號

上訴人

徐立威

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年六月三十日第二審判決（一○○年度上訴字第六一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二七二四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第二級毒品（原判決附表編號５）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人徐立威販賣第二級毒品罪刑部分（處有期徒刑，即原判決附表編號５）之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並說明：販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處。是上訴人意圖營利而同時販入第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命及第四級毒品硝甲洒泮，即應成立販賣第二級毒品既遂罪，其販入上開毒品後，第一次賣出其中之愷他命與吳承吉即被查獲，依上開說明，仍應成立販賣毒品一罪，並依想像競合犯關係，從一重論以販賣第二級毒品既遂罪，其原審辯護人主張僅成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，為無理由；皆已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞以上訴人尚未賣出毒品，僅成立意圖販賣而持有罪；原判決既認上訴人賣出第三級毒品，而論以販賣第二級毒品罪，亦有矛盾云云，係就原判決合法之法律適用，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、販賣第三級毒品（上開附表編號１、３、４）、販賣第四級毒品（同附表編號２）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人因販賣第三級毒品（即上開附表編號１、３、４）、販賣第四級毒品（即同附表編號２部分）案件，不服原審判決，於民國一○○年七月十一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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