最高法院一○○年度台上字第四七二五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四七二五號

上訴人

蕭文凱

選任辯護人

王淑琍律師

上訴人

林鼎宜

選任辯護人

林火炎律師

上訴人

李云智

選任辯護人

李秋銘律師

上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月十七日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第五三八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十八年度偵字第四八

五二、四九九六、四九九七、四九九八、五○五二號，九十八年度少連偵字第六九、七○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人林鼎宜、李云智有其事實欄一所載共同普通傷害犯行，及其二人與上訴人蕭文凱有其事實欄二所載共同殺人犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等均科刑之判決，改判論蕭文凱以成年人共同故意對少年犯殺人罪，處有期徒刑十三年；論林鼎宜以共同傷害人之身體及共同殺人罪，分別處有期徒刑四月及有期徒刑十年二月，並定其應執行之刑為有期徒刑十年三月。

另論李云智以共同傷害人之身體及共同殺人罪，分別處有期徒刑二月及有期徒刑十年，並定其應執行之刑為有期徒刑十年一月。

固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟之對質詰問程序，係屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得以成為證明犯罪事實存否之證據資格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，原則上雖不得作為證據。但法院若認該項審判外之陳述符合同法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞例外等情形（即前揭規定所稱「除法律有規定者外」之情形）時，仍得認其具有證據能力。此項審判外陳述證據能力之認定，應依其是否符合上述傳聞例外規定，作為判斷之依據，與被告以外之人在審判外陳述時，被告能否對其行使對質詰問權無關，自不得以被告以外之人於警詢及檢察官偵查中陳述時，因被告無從對其為詰問，即謂有礙於被告之對質詰問權，而一律認為無證據能力。原判決理由謂：「共同被告於其他被告案件中之警詢、偵查中陳述，因其他被告無從為詰問，而有礙其他被告之對質詰問權，應無證據能力」云云（見原判決第五頁第三至五行）。其僅以被告無從於警方或檢察官對其他共同被告為詢（訊）問時在場行使對質詰問權，即認其他共同被告於警詢及偵查中之陳述均無證據能力，依上述說明，其對傳聞證據證據能力之論斷，自非適法。㈡、證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實欄記載：蕭文凱趕到被害人簡旭晨（下或稱簡某）倒地處後，與林鼎宜分持鐵棍一支，李云智則拾取他人所有之全罩式安全帽一頂。彼三人共萌殺人犯意，明知簡某甫經毆打成傷，身體虛弱，倘再受毆擊，將有生命危險；且鐵棍、安全帽結構堅實，若持以攻擊人體，可取人性命。另頭部為人體要害，稍受毆擊即可能致命，卻仍由林鼎宜持鐵棍，並強拉簡某之手，揚言：「我要他的手！」等語。簡某因恐懼而將手抽回，林鼎宜遂持鐵棍猛力毆擊簡某手、腳及背部。蕭文凱則持鐵棍重擊簡某頭部；李云智則持安全帽狠擊簡某頭部及背部等處，致簡某傷重不治死亡等情，而認林鼎宜與蕭文凱、李云智等三人均有共同殺人之犯意聯絡，而論以共同殺人罪。惟林鼎宜當時既有殺害簡某之犯意，卻於行兇時揚言：「我要他的手！」，似與情理不合。且證人即少年游○○於警詢及偵查中均陳稱：「當時蕭文凱持鐵棒打簡某頭部，李云智拿安全帽打簡某的頭，林鼎宜拿鐵棒打簡某的手」等語（見九十八年度偵字第四九九七號卷第一宗第四十四頁）。另證人即少年朱○○於偵查中亦證稱：「轎車（指蕭文凱於案發當時所搭乘之自用小客車）到達後，林鼎宜第一個拿鐵棒抓著綽號『小鬼』（即簡某）的手，要他把手伸直，想要把『小鬼』的手打斷，但『小鬼』把手縮回去，林鼎宜就開始猛打『小鬼』的手、腳及背部」等語（見同上偵查卷第六十三頁）。若其二人所述可信，則林鼎宜當時究係基於殺害簡某之犯意？抑基於毀敗簡某手、足肢體之重傷害犯意而持鐵棍（或鐵棒）甌擊簡某，即有研求餘地。究竟林鼎宜當時揚言：「我要他的手」之真意為何？其當時有無共同殺害簡某之意思？若有，為何卻揚言：「我要他的手」？又林鼎宜當時持鐵棍毆擊簡某身體何部位？有無攻擊簡某頭部或其他要害部位？若否，其原因何在？以上疑點與林鼎宜有無共同殺人犯意之認定攸關，影響其所犯罪名暨其與蕭文凱、李云智能否成立殺人罪共同正犯之認定，猶有妥慎調查釐清之必要。原審對此未詳加審究明白，遽行判決，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、所謂「犯意變更」，係指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變或提昇原來之犯意，在另一新犯意支配下而實行其他犯罪行為，按重行為吸收輕行為之法理，應依其中較重犯意所實行之犯罪行為整體評價為一罪。而所謂「另行起意」

，則指基於原有犯意而實行犯罪構成要件行為已經完成後，或因某種原因出現而停止原來之犯罪行為，並基於另一個新犯意而實行另一犯罪行為之謂；至於被害客體是否同一則非所問。因其係在前一犯罪行為完成或停止後，又另起新犯意而實行其他犯罪行為，故為數罪，應分論併罰。原判決認定林鼎宜、李云智二人原先係與王玟杰、潘育儒、黃嵩崴、李育陞、陳錦賢及少年游○○、朱○○等人共同基於普通傷害之犯意聯絡，徒手毆打簡某胸、腹、背及手臂等處，致簡某因而受傷倒地不起。嗣蕭文凱搭車趕到現場後，林鼎宜、李云智二人即與蕭文凱共萌殺人之犯意聯絡，由蕭文凱與林鼎宜分持鐵棍各一支，李云智則持其所拾取他人之安全帽一頂，共同毆擊簡某，致簡某傷重不治死亡等情，而併論林鼎宜、李云智以共同普通傷害及共同殺人罪。惟林鼎宜、李云智二人原先僅具有普通傷害簡某之犯意，卻於蕭文凱到達現場後，即驟然與蕭文凱共萌殺人之犯意而實行殺害簡某之行為，其另行起意或犯意變更之原因何在？蕭文凱到達現場後有無與林鼎宜、李云智二人交談，或暗示林、李二人共同殺害簡某？若否，何以其二人竟驟然改變原先普通傷害之犯意而萌生殺害簡某之犯意？又其等後階段之殺人行為究係前階段普通傷害行為繼續中，基於犯意變更（或提昇）所為之較重行為？抑原先普通傷害行為已完成或停止後，另行起意所產生之另一新犯行？林鼎宜、李云智於決意殺害簡某之前，其前階段之普通傷害行為是否已經完成或停止？以上疑點與林鼎宜、李云智二人是否另犯殺人罪，暨其等前後二階段行為究應論以一罪或數罪攸關，猶有詳加審究釐清之必要。原審對上述疑點未詳加調查釐清，並予剖析論述明白，遽行判決，亦有調查未盡及理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等共同殺人暨林鼎宜、李云智共同普通傷害部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於林鼎宜、李云智普通傷害部分雖均屬不得上訴於第三審法院之案件，且李云智亦未對其普通傷害部分提起第三審上訴，但因本件事實尚待釐清，致其等所犯普通傷害部分與殺人部分究應論以一罪或數罪猶難遽斷；基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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