最高法院一○○年度台上字第四七四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四七四三號

上訴人

饒展溢

選任辯護人

張豐守律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年四月二十六日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第二七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度偵字第六九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即販賣第二級毒品予劉旺政及販賣第一級毒品）部分本件原判決關於上訴人饒展溢販賣第一級毒品海洛因予古嘉銘、販賣第二級毒品甲基安非他命予劉旺政等部分犯行，維持第一審比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，論處上訴人販賣第一級毒品及販賣第二級毒品等罪刑部分之判決（均累犯，依序各處有期徒刑十六年、五年，詳如原判決附表一及附表二編號三），駁回上訴人此等部分在第二審之上訴。固非無見。

惟查：（一）、本件上訴人於民國九十七年一月二十八日為警查獲時，經警在其所駕駛之小客車內扣得之海洛因六小包，業據上訴人於檢察官偵訊時陳明係於南投縣國姓鄉○○○村○○路，向綽號「善傑兄」之人，以新台幣（下同）二萬五千元所購得，準備販賣予他人，然尚未及賣出等語（見第六九六號偵查卷第五、六頁），而王善傑確因於九十七年一月二十三日，以上開價格販賣海洛因予上訴人牟利，經法院判處罪刑確定（台灣台中地方法院九十九年度訴字第六八九號），亦有其前案紀錄及該刑事判決可憑（見原審卷第八十三至八十七頁），上訴人上開供述似非全然無據。原判決因以上訴人遭查獲後，雖於偵訊中供出其海洛因之上手係王善傑，且經循線查獲王善傑上開犯行，然本件上訴人販賣海洛因予古嘉銘之時間為九十七年一月二十日，早在其向王善傑購買海洛因之前，是上訴人所販賣之海洛因來源非王善傑而係另有其人，上訴人就本件販賣海洛因犯行並未供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，爰未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定對上訴人減輕其刑云云。亦即認上訴人向王善傑購買海洛因與本件上訴人被訴販賣海洛因予古嘉銘並無關聯。乃原判決理由卻又併引上訴人上開於偵查中所為向王善傑購得扣案之海洛因後，準備用以販賣，然未及賣出即遭查獲等語之供述及扣案之海洛因，資為上訴人有本件販賣海洛因予古嘉銘犯行之論據，並以該扣案之海洛因為本件查獲之毒品而應予以宣告沒收、銷燬。

其理由之論述前後不相一致，而有判決理由矛盾之可議。（二）、有罪判決關於犯罪時間之記載，攸關犯罪同一性之辨別及法律之適用，故應依法予以認明記載，至達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，始足為適用法律之依據。原判決就上訴人販賣海洛因予古嘉銘之時間，於其附表一記載「左列聯絡時間（即九十七年一月二十日二十時四十分四秒）後不久之某時許」

，就上訴人販賣甲基安非他命予劉旺政之時間，則於其附表二編號三記載「左列聯絡時間（即九十七年一月二十四日十七時五十分五十一秒）後不久之某時許」，核均無從據以確定本件所審認之上訴人販賣海洛因予古嘉銘、販賣甲基安非他命予劉旺政等犯罪之日期時間為何，殊不足為犯罪同一性之判斷，已有未洽。又九十七年一月二十日晚上，上訴人持用之門號0000000000號行動電話，先後於八時四十分、八時四十九分十五秒、九時十九分五十七秒與他人聯絡時，所在之基地台位置分別為台中縣太平市○○○段四二五三號土地上、台中縣太平市○○里○○路○段七十三號三樓、台中縣太平市○○街五十八號七樓，似始終在台中縣太平市（現改制為台中市太平區），有卷附通聯紀錄為憑（見南投縣政府警察局草屯分局第0000000000號刑案偵查卷第三十九、六十三、九十一頁），則古嘉銘指證上訴人於九十七年一月二十日與其聯絡後，曾至南投縣國姓鄉南港村販賣海洛因予古嘉銘等語，其所指交易海洛因之時間為何？所述交易地點與上開上訴人通話時所在基地台位置之距離若干？即核與上開通聯所示之上訴人當時所在位置有無矛盾？此等疑慮均攸關其證言是否與事實相符之判斷。乃原判決未為必要之釐清，即予採信，並據而為不利上訴人之論斷，殊嫌率斷而難謂為適法。

（三）、上訴人於原審更審前及更審時，屢以證人劉旺政警詢時警員並非採一問一答之方式，其所為不利上訴人之陳述，均出於警員之誘導，且其警詢筆錄所載與警詢錄音內容有重大不符，不得作為證據等語置辯，並提出該警詢錄音之譯文為據，聲請法院勘驗該警詢筆錄（見上訴審卷第九十七、一○四至一一二、一一六頁、更一審卷第四十六、一○七頁）。乃原判決理由仍以觀諸劉旺政警詢筆錄製作過程，詢問時已踐行告知義務等法定程序，且其於警詢中之證述均係採一問一答之方式製作筆錄，查無任何違法或不當取供之情形，其警詢陳述內容之形成，顯係出於自由意志而為，故其性質雖屬傳聞證據，但觀察其信用性，該警詢筆錄相對具有較可信之特別情況，且就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，為證明犯罪事實存否所必要，因認劉旺政該警詢中之陳述例外具有證據能力。然就其所認定警詢係採一問一答之方式、無不正取供之情形等各節，並未說明所憑之依據及得心證之理由，另關於上訴人上開辯解，僅對警員賴啟賢未對劉旺政不正取供一節予以論述，其餘則均恝而不論，亦未說明不予採信之理由，顯有理由不備之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此等部分均仍有發回更審之原因。

二、駁回（即販賣第二級毒品予孟國霖）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人販賣甲基安非他命予孟國霖二次之犯行明確，因而維持第一審關於此等部分所為，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，論處上訴人販賣第二級毒品二罪之罪刑（均累犯，各處有期徒刑四年，詳如附表二編號一、編號二），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。原判決依憑證人孟國霖於檢察官偵訊時所為向上訴人購買甲基安非他命二次之供證，佐以卷附通聯紀錄亦顯示彼等持用之行動電話於各該時日有通話情形，且上訴人遭查獲時，並經警扣得其所有電子磅秤二台及多達一百零三個之分裝夾鏈袋，其中電子磅秤經鑑定確有甲基安非他命成分，有鑑定書可按，而甲基安非他命價格昂貴，購買者錙銖必較，衡情苟為供己施用，勢無以電子秤及夾鏈袋加以秤重、分裝，致毒品於其過程中，因無可避免之容器上殘留，徒增無謂浪費之理，足徵孟國霖上開向上訴人購買甲基安非他命之供證，確與事實相符，洵堪採信，因認上訴人確有其附表二編號一、二所示販賣甲基安非他命之犯行，業於理由內詳為論述。對上訴人所持係與孟國霖合資購買之辯解，及孟國霖嗣於審理中翻異前供，否認向上訴人購買甲基安非他命，改稱與上訴人電話聯絡係為借款等語，亦以上訴人所辯上情與孟國霖更易之詞，互核顯不相符，已難採信，且依孟國霖所述取得上訴人電話之經過，其與上訴人並非熟識，顯乏合資購毒之互信，又孟國霖苟向上訴人借款，於偵查中竟隻字未提，亦違情理，顯係卸責、迴護，俱無足採等理由，予以指駁說明。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人販賣甲基安非他命予孟國霖之犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨以孟國霖於偵、審中前後供述不一，且通聯紀錄並無雙方談話內容，次數復多達八次，與一般毒品交易迅速、隱密之特性不符，而電子磅秤、夾鏈袋用途不一而足，購毒者購買後秤重以確保己身權益，分裝以方便攜帶，均事屬常見，不足為上訴人販賣甲基安非他命之佐證，指摘原判決據以為上訴人此部分有罪之判決，理由欠備云云。係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，或猶執陳詞重為事實上之爭執，或徒憑己意，任意指摘，要與法律所規定之第三審上訴理由不相適合。又原判決就上訴人業經判決確定之轉讓禁藥以外，經上訴人提起第二審上訴之販賣第一級、第二級毒品部分犯行，以上訴人之第二審上訴無理由，而諭知上訴駁回，其中關於販賣第二級毒品予孟國霖部分，並無不合。另原判決駁回上訴人就第一審判決關於此等部分之上訴，未就此等部分與同時亦駁回上訴之上訴人其他有罪部分之科刑定其執行之刑，於法固有未合，然本件判決確定後，檢察官非不得聲請定其應執行之刑，原判決此項疏漏，顯與上訴人權益不生影響，亦不得執為上訴第三審之理由。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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