最高法院一○○年度台上字第四九六三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四九六三號

上訴人

福建高等法院金門分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李增華

被告

李國泰

上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一００年五月二十六日第二審判決（一００年度選上訴字第二號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十九年度選偵字第二六六、二六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於被告李國泰、李增華部分之科刑判決，改判論處被告李國泰共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（處有期徒刑二年，褫奪公權五年。

並為相關從刑之宣告）；李增華共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（處有期徒刑一年六月。緩刑四年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百小時之義務勞務。褫奪公權三年）。固非無見。

惟查：（一）有罪判決所憑之證據及其理由之說明，須與卷內證據資料相適合，否則即屬證據上理由矛盾。又依刑法第七十四條第一項規定：受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，始得宣告二年以上五年以下之緩刑。依卷內民國一００年五月十九日列印之李增華前案紀錄表所載，李增華因犯詐欺等二十罪，於一００年一月十二日經福建金門地方法院九十九年度易字第三七號判決，並定應執行刑為有期徒刑二年（原審卷第八十八頁）。原判決於理由欄載稱：李增華素行良好，並無任何犯罪科刑執行前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑；因認其所宣告之刑以暫不執行為適當，而對李增華諭知緩刑四年（原判決正本第二十一頁第二至七行）。難謂適法。（二）公職人員選舉罷免法第九十九條之對於有投票權人交付賄賂或不正利益罪，係以行為人基於行賄之意思，對於有投票權人交付賄賂或其他不正利益，並相約為投票權之一定行使或不行使為構成要件。而刑法第一百四十三條之有投票權之人收受賄賂罪，係以基於收受賄賂或不正利益之意思，收取賄賂或其他不正利益，而許以不行使投票權，或為一定之行使為構成要件。原判決認定：李國泰為使自己當選金門縣金城鎮第十屆鎮民代表，請鄭清平（已判決確定）為其以一票新台幣（下同）三千元之代價，向金門縣金城鎮內有投票權之選民行賄，並交付三萬元給予鄭清平。鄭清平嗣於九十九年四月二十二日，遇見李增華，向李增華表示有朋友要選金城鎮鎮民代表，願意以一票三千元之代價請李增華支持，李增華表示其並未設籍於金城鎮，無金城鎮民代表選舉之投票權，但家中有其妻洪註治、次子李正傑及女兒李昕怡共三人有投票權。鄭清平聞言即交付九千元現款予李增華，請其轉交向有投票權之洪註治、李正傑、李昕怡三人行賄買票，而於九十九年六月十二日本件選舉時投票支持出資買票之候選人，至於候選人姓名之後另行告知。

李增華允諾並收受九千元後，於九十九年四月底某日中午，在其住處交付六千元予其妻洪註治，洪註治再將其中三千元賄款交予其子李正傑。數日後洪註治向李增華表示其女兒李昕怡也要回金門投票，李增華遂將餘下原欲留供自己花用之三千元賄款交予洪註治，並由李增華或洪註治轉知其女李昕怡有收到選舉賄款之事等情。如果無訛，則鄭清平應係本於向李增華為投票行賄之意思而為行求期約，並進而交付賄款；李增華雖未設籍於金城鎮，無金城鎮民代表選舉之投票權，但因其家中有其妻洪註治、次子李正傑及女兒李昕怡共三人有投票權，乃收受賄款九千元以轉交其妻及子、女。斯時，李增華尚不知該出資之候選人為何人，則其是否願為該不知名之人而冒投票行賄之風險？並非無疑。從而，李增華收取該九千元，究係基於向其妻及子、女為投票行賄之意思？抑為圖得該九千元，而基於先代其妻及子、女收受賄賂之意思而為之？此攸關李增華究係成立共同投票行賄罪？抑為共同收受賄賂罪？即應予釐清。原審未本於經驗法則及論理法則於判決理由內予以剖析明白，遽認李增華係犯共同行賄罪，尚嫌速斷。

又於鄭清平交付九千元予李增華時，李增華既不知該行賄之候選人為李國泰，即無從與李國泰有直接或間接之犯意聯絡；原判決遽認李增華於收取九千元時，除與鄭清平外，並與李國泰有投票行賄之犯意聯絡云云，亦難謂於法無違。（三）應沒收之物，雖不論有無扣案均應宣告沒收，惟對於未扣案者，除有如全部或一部不能沒收時，應予追繳，或追徵其價額或以其財產抵償之特別規定外，以仍屬存在者，始得宣告沒收，對已不存在之物，即無從宣告沒收。公職人員選舉罷免法第九十九條第三項前段規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。其所謂預備用以行求期約或交付之賄賂，以該賄賂仍屬存在，始得據以宣告沒收。本件鄭清平返還李國泰之二萬一千元，固係預備投票行賄之賄賂，然並未扣案，是否尚屬存在？亦屬不明。

原判決就此未於理由內予以說明，即對李國泰宣告未扣案預備行求之賄款二萬一千元，與鄭清平連帶沒收，已嫌判決理由不備。

另按犯投票行賄者，如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，即應依刑法第一百四十三條第二項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，不得再依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定沒收。惟如該賄賂已由收受者返還行賄者，且該賄賂仍屬存在，自應回歸上開公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定，對投票行賄者宣告沒收。原判決於事實欄載稱：本件經警循線查獲，洪註治並主動返還所收受之九千元賄款云云（原判決正本第四頁第三、四行）。究洪註治返還賄款予何人？原判決並未明白認定。如係返還李國泰或鄭清平，且仍屬存在，即非不得依上開規定，對李國泰宣告沒收。此攸關法律之適用，即應予釐清，原審未予查究明白，遽以每票三千元之賄款共九千元部分，已交付對向共犯洪註治、李正傑、李昕怡等三人，而認不能於本件宣告沒收，置其事實欄所載該九千元已由洪註治返還之事實於不論。有調查職責未盡及判決理由矛盾之違背法令。檢察官及李增華上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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