最高法院一○○年度台上字第五三六三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五三六三號

上訴人

羅浩森

選任辯護人

邱鎮北律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第一三五○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第九八八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於其附表編號一至四、持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上部分不當之判決，改判論處上訴人羅浩森販賣第一級毒品未遂（四罪，均處有期徒刑）、持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上各罪刑，及維持第一審論處其明知為禁藥而轉讓罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並就上訴人販賣第一級毒品未遂部分，說明證人曾俊杰於偵查、第一審時之證詞，何者可採，何者不足取，復援引卷附通訊監察譯文、法務部調查局測謊報告書等證據資料，以上訴人辯解：無販賣毒品給曾俊杰之意思，與曾俊杰見面是因要向他拿錢抵償賭債，未攜帶毒品前去，所收之錢係賭債，非購買毒品之錢云云，係不可採，認上訴人確有此部分犯行，均已依據卷內資料予以指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。而刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。關於上訴人持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上、明知為禁藥而轉讓部分，原判決量刑及認第一審判決量刑允當，予以維持，均已說明審酌之理由，要難指摘為不當。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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