最高法院一○○年度台上字第五五五○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五五五○號

上訴人

李訓生

選任辯護人

梁水源律師

選任辯護人

黃重鋼律師

選任辯護人

林詠嵐律師

上訴人

唐莉芬

　　　　　　蔡進芳

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年六月二十八日第二審判決（一００年度上訴字第九八五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵字第一四四０、一四六六、一四六七、一五四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人李訓生、唐莉芬、蔡進芳（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）共同製造第二級毒品罪刑（均為累犯；李訓生處有期徒刑九年，唐莉芬、蔡進芳各處有期徒刑六年；並均為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。〔一〕李訓生之上訴意旨略稱：㈠原判決以第一審卷一第二六六頁，蔡進芳於民國九十九年七月二十九日第一審準備程序時之供述筆錄（下稱「蔡進芳之第一審準備程序筆錄」），作為不利於李訓生之證據；然原審審判長於審判程序中，並未提示該項證據並告以要旨，已剝奪李訓生陳述意見之機會，並侵害李訓生之防禦權，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡原判決於事實欄記載：「製毒原料、資金、工具悉由唐莉芬之一方負責」；然理由欄並未具體敘明「唐莉芬之一方」究係指「唐莉芬」或「李訓生」或「唐莉芬與李訓生」。又於事實欄記載：「李訓生、唐莉芬二人復曾經由不詳管道，取得製造第二級毒品甲基安非他命所必需之感冒藥錠，俾唐莉芬得以攜往Ｃ址（基隆市○○路五０九巷一之三號地下室；下同）轉交以成其事」；然理由欄僅說明：「唐莉芬、蔡進芳均證稱：『…唐莉芬復經由不詳管道，取得製造第二級毒品甲基安非他命所必需之感冒藥錠…』」，並未敘及何以認定李訓生與唐莉芬共同經由不詳管道取得感冒藥錠。均有判決理由不備之違誤。㈢原判決理由欄雖載有「據此，李訓生既提供添購製毒設備乃至化工原料所需資金…」等情；然事實欄並未有此記載。

又原判決於事實欄記載：「李訓生、唐莉芬二人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，不得非法製造…猶為圖一己私利，而籌謀關於此毒品之合成、製造…委請蔡進芳覓尋製毒工序熟稔之師傅，以襄其事…」；然理由欄卻說明：「因李訓生一再否認犯罪…唐莉芬就李訓生之涉案情節多所迴護，致無從憑以確認李訓生涉案之起始時間乃至分工之具體細節」。原判決之認定事實，顯與理由之說明矛盾。㈣原判決雖謂：倘唐莉芬不想讓李訓生知道自己在做什麼，則唐莉芬應力求迴避，不讓李訓生有接觸之機會，然唐莉芬卻將遲未結晶之「白水」

帶回李訓生得以自由出入之住處冰藏，顯見李訓生就製毒過程、細節並非一無所知云云；然正因唐莉芬不想讓李訓生知道自己在做什麼，因此才未告訴李訓生，讓李訓生自由進出住處。又原判決認定李訓生參與製毒，無非以九十九年三月十三日晚上，李訓生與蔡進芳之通訊監察譯文內容為據；然實際上，李訓生當時欲往基隆牽車，係基於一時好奇，順口問到唐莉芳所隱瞞之事。此可由李訓生於當日晚間，與蔡進芳之五次通訊監聽譯文內容均係有關牽車事宜得知。至於「唐莉芬於李訓生在場之情形下與蔡進芳、陳慶權商議製毒計畫，並委由李訓生上網搜尋關鍵字」、「唐莉芬將『白水』攜返Ｂ址（新北市三重區○○○街一五０巷十號九樓；下同）冰藏」、「陳慶權表示於Ａ址（新北市三重區○○○街一五０巷八號五樓；下同）討論製毒事宜時，不避諱有李訓生在場，未使用暗語而係直接以白話交談」、「蔡進芳證稱在Ａ址討論分工細節及利潤分配之時，李訓生亦表示第一階段之製毒工序伊也會做」等情，縱然屬實，亦僅能證明李訓生「知悉」

唐莉芬與蔡進芳、陳慶權計劃共同製造毒品，無法證明李訓生對其等之製毒計畫有何犯意聯絡與行為分擔。何況，遍閱全部卷證資料，並無證據足以證明李訓生有參與製毒謀議，原判決亦未說明所憑以認定之證據為何。原判決論李訓生以製毒之共同正犯，其認定事實有違經驗與論理法則，且有判決理由不備之違誤。㈤唐莉芬已證稱：「（問：你們去買原料、器材，李訓生是否知悉？）不知道」、「（問：李訓生有無出資？）沒有」、「（問：你拿『大料』給蔡進芳時，李訓生是否知悉？）不知道」、「（問：你把『白水』拿回你住處後，除跟李訓生說過，等結晶後你就知道外，尚有無對話與『白水』有關的其他事宜？）沒有」、「（問：基隆市○○路四五五巷五之三號四樓之器材，你有無載走？或請李訓生載走？）沒有」等語。原判決竟為不利於李訓生之認定，有認定事實不依證據及判決理由矛盾之違誤。㈥原判決依蔡進芳所證：「…李訓生曾當場對我表示，第一階段的製毒程序，他也會做」等語，認定李訓生有參與製毒過程；但並未以其他補強證據佐證蔡進芳之供述，自屬違背證據法則。又上開證述內容，與蔡進芳嗣後證稱：「當時李訓生也在場，只在旁邊聽」

等語相左，足見蔡進芳證詞之真實性可疑。何況，依李文滄所證：伊與李訓生根本沒去南榮公墓製毒工廠等語；可知蔡進芳之證詞大部分係胡言亂語。再由蔡進芳於第一審證稱：「（問：你在法官面前提到『歸唐莉芬百分之五十，實際上唐莉芬、李訓生共有』，依據為何？）是唐莉芬私底下聊天跟我說的」、「（問：你說唐莉芬用來添購製毒器具的資金都是李訓生提供，有這回事？）是唐莉芬跟我說的」、「（問：你於偵訊時表示，你聽唐莉芬男友說『那些東西載去另外一個工廠用，急著要用那些工具』

，可否說明其依據為何？）是唐莉芬跟我說，她男朋友表示這些製毒工具都要錢，既然我們做不成，工具就要還給他們」等語；可知蔡進芳並非親身見聞，而係於審判外聽聞唐莉芬所述，應屬傳聞證據。原判決依蔡進芳之證述，認定李訓生係隱藏於唐莉芬身後之實際決策者，有違證據法則。㈦陳慶權於第一審先稱：「李訓生開完電腦後，與我們聊了五分鐘不到十分鐘，李訓生就離開了」，嗣又改稱：「我與唐莉芬談到利潤分配之過程中，我有說我也不知道自己應該分多少，這時李訓生就隨口對我說，照師傅的行情來說，我應該可以分一半」各等語。陳慶權對於彼與唐莉芬、蔡進芳商議利潤如何分配時，李訓生是否已離開一節，前後證述不一；且與蔡進芳於偵查中證稱：「…當時李訓生也在場，只在旁邊聽」等情不符。又倘若李訓生係唐莉芬之幕後金主、決策者，則其爭取自身利益尚嫌不及，豈可能開口說出「師傅應拿五成」之語？原判決之認定事實，亦有違經驗與論理法則。再者，依陳慶權於第一審所稱：「（問：為何對法官供稱百分之五十歸唐莉芬及其同居人（即李訓生）所有？）我認為他們二人在一起，可能是他們的」等語，益見陳慶權所稱：「百分之五十歸唐莉芬及李訓生所有」云云，係彼個人意見、推測之詞，不得作為證據。原判決以之為判決依據，有違證據法則。㈧陳慶權製造出來之液體，固含有甲基安非他命成分；然該液體僅係半成品，非可供施用，自不屬於毒品危害防制條例所列管之毒品，本件製造行為僅該當於未遂程度。原判決未說明該液體是否具有成癮性、濫用性及對社會危害性，亦未發函向專責機構詢問，徒以該液體含有甲基安非他命成分，即論李訓生以製造第二級毒品既遂罪，有判決理由不備及調查未盡之違誤。㈨原判決雖依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收原判決附表一編號②（以下僅記載附表及編號序列）淺褐色半透明玻璃鍋、④燒杯、⑦水桶、⑧甲醇、⑨電子磅秤、⑩計時器、⑪除濕機、⑫濾水器及附表三編號①白色半透明塑膠盒、②玻璃管攪拌棒、③瓷漏斗等物；然事實欄卻未認定李訓生如何使用上開物品以供製造甲基安非他命，理由欄亦未對此為說明。又附表一編號③鹽酸係未拆封之新品，僅係供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條之規定宣告沒收；原判決適用毒品危害防制條例第十九條規定宣告沒收，適用法則顯有不當。〔二〕唐莉芬之上訴意旨略稱：㈠原判決援引最高法院九十九年度台上字第三二九六號判決意旨，認定唐莉芬之製毒行為已達既遂階段。然上開第三二九六號判決係就第三級毒品Ｋ他命為論斷，與本件之第二級毒品甲基安非他命不同。而各種毒品之製程、階段、中間過渡物、半成品互殊，自不能比附援引。原判決棄唐莉芬所提出，與本件相同種類毒品之最高法院九十七年度台上字第四七七九號、九十九年度台上字第三二三一號等判決於不顧，復未說明不予採納之理由，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡縱以上開第三二九六號判決意旨，做為本件製造既遂、未遂之判斷標準；原判決亦應說明本件扣案之「甲基安非他命溶液」如何已達「法規範所不允許之功能、效用」，即該溶液如何可供施用，並有成癮性、濫用性、社會危害性之理由。原審未經鑑定，徒憑己見而為既遂之認定，有判決理由不備、不適用法則或適用不當之違法。㈢據法務部調查局函覆第一審法院謂：甲基安非他命之製程分三階段，即麻黃鹼純化、甲基安非他命合成反應及甲基安非他命純化階段；依扣案之物品觀之，本件僅查獲麻黃鹼純化階段所需之各項器具及化工原料，並未查獲甲基安非他命合成反應所必須之加熱迴流裝置等器具及化工原料等情，足見扣案物品僅得證明唐莉芬製造甲基安非他命至第一階段，應屬製造未遂。原判決以上開函文為不利於唐莉芬之認定依據，有認定事實不依證據及理由矛盾之違誤。何況，原判決事實欄亦認定：唐莉芬「苦於遲遲未見甲基安非他命鹽酸結晶從中析出…至李訓生獲悉上開甲基安非他命遲未結晶…嗣陳慶權因…甲基安非他命始終未能結晶而生憂慮，遂萌退意並逕對蔡進芳表達辭意」等情，更可證明本件製毒行為僅屬未遂無疑。原判決論處唐莉芬製造第二級毒品既遂罪刑，適用法則顯有違誤等語。〔三〕蔡進芳之上訴意旨略稱：參照最高法院九十九年度台上字第三二三一號、一００年度台上字第二三三七號等判決意旨可知，甲基安非他命之製作過程，分為鹵化、氫化、純化三階段；滷水係屬中段之氫化階段完成後之主要產物，雖含有甲基安非他命之成分，但因其中可能存有其他未反應之原料物質而無法施用，應屬於無成癮性、濫用性，尚非毒品危害防制條例所指之「毒品」。

附表一編號⑤之甲基安非他命溶液既未結晶，自應認係半成品。

蔡進芳之製造甲基安非他命行為尚未完成，僅該當製造第二級毒品未遂罪；原判決論蔡進芳以製造第二級毒品既遂罪，有適用法則不當之違法等語。

惟查：原判決依憑上訴人等之部分供述，證人陳慶權、簡漢儒（以上二人均另經第一審判處製造第二級毒品罪刑確定）、胡建輝（能一原料行負責人）、童文民（順億儀器公司總經理）之證詞，卷附通訊監察書、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局九十九年四月一日鑑定書、法務部調查局九十九年十月十八日函及扣案附表一編號①至⑫、附表二編號①、附表三編號①至③等物等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人等有原判決事實欄二所載，與陳慶權、簡漢儒共同製造第二級毒品甲基安非他命既遂犯行之論斷理由（見原判決正本第八至一九頁理由欄貳之一㈠至㈢）。並就李訓生否認犯罪所辯：伊雖係唐莉芬之男友而曾出入Ａ址、Ｂ址，但就唐莉芬夥同蔡進芳等人製毒一事俱無所悉等語及其辯護人辯護稱：蔡進芳就李訓生涉案情節之供述，不惟前後矛盾，且與唐莉芬所述不一，實不足取，又唐莉芬已證稱百分之五十之利潤係屬彼所有等語；以及唐莉芬、蔡進芳與其等之辯護人所稱：本件僅完成製造甲基安非他命之第一階段，附表一編號⑤之甲基安非他命溶液係半成品，應屬製造未遂各等語，認如何與事實不符而均不足採等情，逐一加以說明指駁（見原判決正本第一九至二五頁理由欄貳之一㈣、第二六至二九頁理由欄貳之一㈥）。經核原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無查證未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。而證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，被告之供述、證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就各該供述、證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。李訓生之上訴意旨

㈡至㈦所指各節，無非就原審採證認事之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。再毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維護國民身心健康。毒品危害防制條例第二條第一項已明定該條例所稱「毒品」，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品；同條第二項並將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，甲基安非他命屬該第二項第二款所規範之第二級毒品。而毒品之製造，是否已達既遂程度，應以製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷，與製出之物質是否已達到可供人體直接施用之程度並無關連。否則，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能。原判決已依憑法務部調查局九十九年十月十八日函及內政部警政署刑事警察局九十九年四月一日鑑定書之說明，詳述上訴人等所使用俗稱「紅磷法」之製造甲基安非他命流程，主要可分為麻黃鹼純化、甲基安非他命合成反應及甲基安非他命純化三個階段；而扣案附表一編號⑤之透明淡褐色液體經鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分，純度約百分之五十，因認上訴人等製造甲基安非他命行為已達既遂程度（見原判決正本第一一至一二頁）；核無判決理由不備或適用法則不當之違誤。李訓生之上訴意旨㈧、唐莉芬之上訴意旨㈠至㈢及蔡進芳之上訴意旨，徒執本院其他不同案情之個案，指摘原判決理由不備、不適用法則、適用法則不當，顯非上訴第三審之適法理由。再原判決於事實欄已載明，附表一編號①至⑫、附表二編號①、附表三編號①至③等物，均係上訴人等共同用以製毒之器具、原料，並經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局台北機動查緝隊派員搜索Ｃ址後方水溝涵洞、Ａ址、Ｂ址時所扣押（見原判決正本第六頁）；原判決於理由欄敘明其中附表一編號⑤、⑥之甲基安非他命係第二級毒品，應予沒收銷燬，其餘則應宣告沒收等旨（見原判決正本第三二頁），並無事實與理由矛盾之違誤。至附表一編號③鹽酸二瓶中之一瓶，雖經檢視為「未拆封」（見原判決正本第三八頁），僅可認係預備供製造甲基安非他命犯罪所用之物；原判決未適用刑法第三十八條第一項第二款，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，法則之適用固欠妥當，然於判決結果並無影響。李訓生之上訴意旨㈨仍不得執為第三審上訴之適法理由。另依卷內資料，原審審判長於原審審判期日，固未提示「蔡進芳之第一審準備程序筆錄」；然已提示蔡進芳於第一審九十九年十月十二日審判期日之供述筆錄（下稱「蔡進芳之第一審審判筆錄」），即第一審卷二第七六至一一二頁部分，並告以要旨，詢問李訓生及其辯護人有無意見（見原審卷第二六０頁背面至第二六一頁）。而蔡進芳之第一審審判筆錄，已載有「〔受命法官問蔡進芳：依你於準備程序所陳…是否確有此事？（提示九十九年七月二十九日準備程序筆錄第四頁〈按：即蔡進芳之第一審準備程序筆錄〉）〕確實有此事。…〔審判長問：對證人蔡進芳之證言有何意見？…被告李訓生答：〕我從來沒有對蔡進芳說過…〔辯護人李律師答：〕如被告所言，證人蔡進芳…」（見第一審卷二第九三至九四頁）；是李訓生及其辯護人已就蔡進芳之第一審準備程序筆錄陳述意見，於李訓生之防禦權並無妨礙，尚難執此認為原審有應於審判期日調查之證據未調查之違誤。李訓生之上訴意旨㈠及上訴人等之其他上訴意旨，顯均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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