最高法院一○○年度台上字第五八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○○年度台上字第五八號

上訴人

陳見本

　　　　　　洪幼達

　　　　　　洪再添

　　　　　　許順進

　　　　　　朱天來

上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第一五二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三三四五○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人陳見本、洪幼達、洪再添、許順進、朱天來（下稱上訴人等）均係黃榮（因逃匿，經第一審通緝中）於如其附表（下稱附表）編號1 至11所示航程擔任「隆友31號」（CT5－1467 ）漁船船長時之船員，與黃榮及其他船員拱建發、李龍勇（以上二人均因逃匿，經第一審通緝中），均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第三章所列之物品，依行政院於民國九十二年十月二十三日公告「管制物品項目及數額」丙項第五款規定，一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣（下同）十萬元或其總重量超過一千公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，分別自九十五年十二月二十一日起至九十六年八月十二日止，於附表所示之出港時間，由高雄港第二港口中和安檢所（附表編號1、2、4至7、9至11）、將軍漁港安檢所（附表編號3、8） 報關出港後（歷次作業人員詳見附表），向國籍、船名不詳之漁船，以不詳原因取得如附表編號1 至11所示之漁獲，再由上訴人等共同將之搬運、裝載於該船之船艙內，嗣於附表所示之時間，運送上開漁獲欲進入高雄第二港口販售圖利時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱第五岸巡總隊）實施監卸勤務，將上開漁獲過磅稱重並拍照後，始查悉上情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處陳見本共同犯如附表編號1 至11所示之走私罪共十一罪罪刑（均量處有期徒刑三月，其中附表編號1至5所示之走私五罪，各減為有期徒刑一月又十五日）；論處洪幼達共同犯如附表編號7 至10所示之走私罪共四罪罪刑（均量處有期徒刑三月）；論處洪再添共同犯如附表編號 1所示之走私罪一罪罪刑（量處有期徒刑三月，減為有期徒刑一月又十五日）；論處許順進共同犯如附表編號2至4所示之走私罪共三罪罪刑（均量處有期徒刑三月，各減為有期徒刑一月又十五日）；論處朱天來共同犯如附表編號5 至11所示之走私罪共七罪罪刑（均量處有期徒刑三月，其中如附表編號5 所示之走私罪，減為有期徒刑一月又十五日）。固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；倘理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，如理由說明互生齟齬，或與卷內證據資料不相符合，均屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。又懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，係指私運該物品進出國境而言。國境包括領土、領海及領空。依中華民國領海及鄰接區法第三條規定，中華民國領海為自基線起至其外側十二浬間之海域。

於國境內自某一地區運送管制物品至另一地區，或自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，其屬前者，應適用同條例第三條之規定論以國境內運送管制物品罪，若屬後者，則應成立同條例第十二條之準私運管制物品進口罪，並依該條之規定適用同條例第二條第一項處斷，均不能逕論以私運管制物品罪。是走私行為之起運點究於我國境內、境外或大陸地區，即為攸關上開各法律規定適用之重要事項，除認明記載於事實欄外，並應詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由，始為適法。原判決對上訴人等均論以私運管制物品進口罪，理由內雖已說明：「『隆友31號』於附表編號1 至11之航程中，既均未見有如一般拖網漁船來回拖網作業之航跡，而『隆友31號』漁艙內卻又有如附表編號1 至11所示之大量漁產品，顯見被告（上訴人）陳見本、洪幼達、洪再添、許順進、朱天來等人隨同船長黃榮所駕駛『隆友31號』出海後，係共同前往大陸沿海地區或菲律賓地區，向不知名船隻之不詳人員分別取得上開附表編號1 至11所示漁產品之事實，應可確認」、「陳見本、洪幼達、洪再添、許順進、朱天來等人於附表編號 1至11所示航行之停留地點，均已位在我國十二浬領海海域外，在我國領海外以不詳原因取得附表編號1 至11所示之漁產品後，而私運返台之事實，已堪認定」（見原判決第十三頁第二十六行至第十四頁第十一行），但事實欄對上訴人等如何之係在大陸沿海地區、菲律賓地區或我國十二浬領海外之海域取得如附表編號 1至11所示之漁產品等情，卻未予記載（見原判決第三頁第五行、第六行），其理由之說明已失其依據，且事實欄就上訴人等如附表編號1 至11所示之各次走私行為，其起運點究在何處，既未明白認定，翔實記載，亦難資為判斷本件適用法令當否之依據。又原判決理由初係引據卷附行政院農業委員會（下稱農委會）漁業署九十七年九月三十日漁二字第○九七一二二一三六七號函，說明「隆友31號」漁船係自九十六年一月十八日即如附表編號3 所示之航程起，始裝設航程紀錄器（VDR ），並無在此以前之航跡資料（見原判決第十二頁末行至第十三頁第三行），亦即謂「隆友31號」漁船並無如附表編號1、2所示航程之航跡資料，然嗣則稱：「隆友31號」漁船於如附表編號1 至11所示之航程中，「均」未見有如一般拖網漁船來回拖網作業之航跡，漁艙內卻有大量漁產品，顯見上訴人等隨同漁船出海後，係在大陸沿海等地區，向不詳人員取得漁產品云云（見原判決第十三頁第二十六行至第十四頁第五行），前後理由之敘述不相一致；再原判決理由以本件「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」（下稱「自行捕獲諮詢表」）係行政院海岸巡防署安檢所人員依國家安全法第四條及海岸巡防法第四條、第五條等規定，對漁船及其載運人員、物品（即漁獲）實施例行性安全檢查後，經船長在各該航次之「自行捕獲諮詢表」上簽名，確認漁產品種類、數量及船上設備等情狀，應屬各該安檢所人員職務上製作之公文書，且如附表編號1 至11所示航程「自行捕獲諮詢表」之製作過程，復無何顯不可信之情況，前開「自行捕獲諮詢表」應均有證據能力（見原判決第五頁第十四行至第六頁第一行）。但依卷附前開「自行捕獲諮詢表」所載，其中如附表編號1、6、7、9、10、11所示航程之「自行捕獲諮詢表」，或未經「隆友31號」漁船船長黃榮簽名，或業經該船長拒絕簽名（見第一審訴字第一五二四號卷第一宗第一○一頁、第一一三頁、第一一六頁、第一二一頁、第一二五頁、第一二七頁）。原判決謂：如附表編號1 至11所示航程之「自行捕獲諮詢表」均經船長簽名，以確認漁產品種類、數量及船上設備等情狀云云，即與卷內資料不盡相符。並嫌理由矛盾。㈡、刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。

二經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」，即本於此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，尚非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調查、偵查之原則，難認於法不合。本件如附表編號1 至11所示十一次緝獲之漁獲，均由第五岸巡總隊中和安檢所送請農委會漁業署委由專家判定其產地及是否為上訴人等所自行捕獲等情，並出具「緝獲漁船走私漁產品判定（協助）諮詢電話傳真」十一紙存卷（見同上第一審卷第一宗第一○二頁至第一二八頁）。而依台灣高等法院檢察署九十二年十月二十九日檢文允字第○九二○二一四五二九號函所檢送之該署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊記載，有關農、林、漁、牧、畜產品之產地，係事先概括囑託農委會（包括該會漁業署）為鑑定機關，此為本院職務上所已知。原審未遑辨明上開「緝獲漁船走私漁產品判定（協助）諮詢電話傳真」之性質，先行函查該概括囑託之鑑定機關、鑑定事項有無變更或增刪，即逕認非屬刑事訴訟法第二百零八條之鑑定機關所為之鑑定（見原判決第六頁第八行、第九行），亦欠允當。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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