最高法院一○○年度台上字第五八二六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五八二六號

上訴人

蕭凱陵

選任辯護人

陳世煌律師

選任辯護人

黃俊昇律師

上訴人

張凱喨

選任辯護人

楊振芳律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月七日第二審判決（九十九年度上訴字第一０三八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第七二九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（蕭凱陵）部分本件原判決認定上訴人蕭凱陵於民國九十八年四月二十四日十六時許、同年五月六日十九時許，在彰化縣田中鎮○○路二一七號附近，販賣第三級毒品愷他命予上訴人張凱喨二次等情，因而維持第一審所為論處蕭凱陵販賣第三級毒品二罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法除於第一百五十六條第二項明定被告或共犯之自白，及實例上認為被害人之陳述（三十二年上字第六五七號判例）、告訴人之告訴（五十二年台上字第一三００號判例），仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符外，對於其他供述證據，是否亦有補強規則之適用，雖未規定，惟毒品買受者之指證某人為販毒之人，既有因供出毒品來源而得邀減免其刑寬典之誘因，其陳述在本質上即存有較大之虛偽危險性，縱使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，因仍屬陳述本身，而非別一證據，其真實性之擔保仍有未足，應認併有適用補強法則之必要性；亦即藉由與該陳述具有關連性之補強證據，與其陳述相互印證利用，綜合判斷，必在客觀上足以使人對其陳述之犯罪事實獲得確信之心證者，始足據為認定被告犯罪之依據。張凱喨於偵查中固指證前述向蕭凱陵購買愷他命之情事，然蕭凱陵始終否認有此犯行，原判決以蕭凱陵於九十八年五月二十三日通訊監察譯文中說自己「沒有在放散的」，同年四月二十七日李利榮向張凱喨表示要買愷他命時，張凱喨隨即撥打電話問蕭凱陵之下落各情，資以認定張凱喨之毒品來自於蕭凱陵。但上情究與張凱喨指證其於九十八年四月二十四日、五月六日向蕭凱陵購買毒品愷他命犯罪事實有何關連性，如何資為補強及擔保其陳述蕭凱陵犯罪事實之證據，原判決未為必要之論斷及說明，徒以推測方法，認定張凱喨之陳述為真實，尚難謂無判決理由欠備之違背法令。㈡、法院就起訴之全部犯罪事實，究屬單一不可分之實質上一罪或裁判上一罪，抑屬可分而應併罰之數罪，固有自由認定之職權，不受起訴主張之拘束，惟若檢察官之起訴書有所主張，仍可供法院審判之參考，故檢察官如以實質上一罪及裁判上一罪起訴，法院如認一部成立犯罪他部分被訴犯罪不能證明時，其不能證明犯罪之部分，僅能於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故不另為無罪之諭知之旨，毋庸於主文內為一部有罪一部不另為無罪之判決。原判決對於檢察官起訴蕭凱陵基於販賣第三級毒品營利之集合犯意，販賣毒品愷他命予張凱喨之實質上一罪犯罪事實，於主文欄分別諭知販賣第三級毒品二罪刑（即蕭凱陵其餘之上訴駁回部分）及被訴於九十八年四月二十八日、九十八年五月十日、九十八年六月二十八日販賣第三級毒品與張凱喨部分犯罪不能證明，但不另為無罪之諭知，其屬贅餘，亦難謂無判決適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於蕭凱陵部分有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，應併予發回。

貳、上訴駁回（即張凱喨）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為張凱喨違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審所為論處張凱喨㈠販賣第三級毒品九罪刑，㈡共同販賣第三級毒品未遂罪刑等部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敍其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。查依卷證資料所載，張凱喨與蕭凱陵係因警員實施監聽而同時被查獲，並無所謂張凱喨先供出毒品來源，再因而查獲蕭凱陵之情形，上訴意旨徒憑一己之見，執以指摘原審有認事不依卷證、已受請求事項未予判決、判決不備理由之違法云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上開部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又張凱喨另犯上開條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴第三審法院之罪，其猶提起上訴，顯為法律所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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