最高法院一○○年度台上字第五九八一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五九八一號

上訴人

蕭建益

選任辯護人

謝世瑩律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月三十日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第二二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二七五六八號、八十六年度偵字第八０九六、一三一八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人蕭建益原係台北市監理處依法僱用之約僱電腦輸入人員，其於任職期間奉派該處第二科服務，為依法令服務於地方自治團體，負責辦理民眾臨櫃申辦汽車駕駛執照換補，其相關之審核、電腦資料輸入及規費收取等業務，為具有法定職務權限之公務員。上訴人與陳昭彰、沈正雄、張鳳汝（上開三人均經第一審協商判決確定）相識，並向張鳳汝借款繳納房貸及週轉，上訴人因經濟困窘，而於言談間向陳昭彰、沈正雄、張鳳汝透露，可用國際駕照免試換發國內駕駛執照，惟須支付酬勞。

陳昭彰、沈正雄、張鳳汝三人分別基於對上訴人違背職務行為行賄之犯意，由陳昭彰、沈正雄各與上訴人達成每辦妥一件免試領得駕駛執照，需交付新台幣（下同）六千元予上訴人作為酬勞之協議；張鳳汝則因上訴人向其借款二百萬元，以免除利息作為上訴人辦理免試領得駕駛執照之對價，上訴人因而取得免支付借款法定利息，即年息百分之五之不正利益。彼等謀議既定，而分別自民國八十四年八月間、八十五年三月間、八十五年五月間起，陳昭彰、沈正雄透過駕駛訓練班教練劉光雄等人，以每件九千元至七萬元不等之價格，受如原判決附表所示謝萬來等人之委託，由陳昭彰、沈正雄將其中之六千元及相關資料交予上訴人後，上訴人即連續以其之前所留存之國際駕駛執照影本，在空白電腦資料欄位輸入如原判決附表所示之人相關資料予以列印，繼換貼如原判決附表之人照片後予以影印，而將國際駕照變造為上開之人取得國內駕駛執照之依據，並將之登載於其職務上所掌管之普通汽車駕駛執照登記書上，據以免試發給前揭人員國內普通汽車駕駛執照。上訴人另將黃慶利所轉交之李政芳資料予以變造，並於其職務上所掌管之普通汽車駕駛執照登記書上為不實之登載，使原僅考取普通大貨車駕駛執照之李政芳，換得偽造之普通聯結車駕駛執照，足以生損害於台北市監理處等。上訴人因而向陳昭彰、沈正雄二人取得如原判決附表所示每件六千元之賄款，及免除其積欠張鳳汝二百萬元所應支付之法定利息，即利率年息百分之五利息之不正利益，迄八十五年十一月底，分別使如原判決附表所示共五百二十五人違法取得國內普通汽車駕駛執照，上訴人總計收取賄款三百十三萬二千元（張汝惠、張珠汝、張正義部分未收款予以扣除）。嗣上訴人於八十五年十一月二十六日，自行向調查機關自首上情等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又收受賄賂或不正利益罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物或不正利益，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之。本件關於收受不正利益部分，原判決於事實欄認定：上訴人於言談間向張鳳汝透露，可利用國際駕照免試換發國內駕駛執照，惟須支付酬勞。

張鳳汝基於對上訴人違背職務之行為行賄之犯意，因上訴人向其借款二百萬元，以免除利息作為上訴人辦理免試領得駕駛執照之對價，上訴人因而取得免支付二百萬元借款之法定利息，即利率年息百分之五之不正利益。上訴人與張鳳汝謀議既定，上訴人即連續以其之前所留存之國際駕駛執照影本，在空白電腦資料欄位輸入如原判決附表所示之人相關年籍資料予以列印，繼換貼如原判決附表之人照片後予以影印，而將國際駕照變造為上開之人取得國內駕駛執照之依據，並將之登載於其職務上所掌管之普通汽車駕駛執照登記書上，據以免試發給相關人等國內普通汽車駕駛執照。上訴人因而免除積欠張鳳汝二百萬元所應支付之法定利息，即利率年息百分之五利息之不正利益等情。係依憑上訴人對前揭犯行坦承不諱，及張鳳汝供稱：伊是幫姐姐（即張惠汝、張珠汝〈改名為張文馨〉）辦駕照二份，上訴人說要免費幫伊姐姐辦，所以伊姐姐沒有考試而買的駕照（見原判決第八頁第二十四至二十五行）等情，暨上訴人另坦承：伊辦理張鳳汝之父親（即張正義）亦沒有收錢（見原判決第八頁第二十八至二十九行）等語，為其主要論據。然稽諸原審卷宗內上訴人相關筆錄記載各情，上訴人於原審準備程序中雖曾供述：「我承認犯罪事實……」，惟隨即辯稱：「（問：張鳳汝部分，是如何抵銷利息？）當初並沒有做這樣的約定……」「（問：是否因為幫張鳳汝，所以就不用給他利息？）我從來沒有付他利息」等語，受命法官因而諭知：「如就張鳳汝部分抵銷借款利息仍有主張與原審（指第一審）不同之意，請一併於七日內補正」（見原審更㈢卷第三十六頁背面至三十八頁）等語。嗣上訴人於原審審判期日亦仍辯稱：「（問：張鳳汝共借了二百萬元，他自己也要付利息？為何沒有跟你算？）他（即張鳳汝）去銀行貸款五十萬的利息是我付的……」

（見原審更㈢卷第六十八頁背面）等情。乃原判決就上訴人於原審審理中否認辯解各情是否可採，未說明其論斷之理由，逕謂上訴人於原審審理中坦承前揭犯行，已有未合。又原判決已援引張鳳汝供稱：……上訴人說要免費幫伊姐姐辦（見原判決第八頁第二十四至二十五行）等語，另張鳳汝另於第一審審理中亦供稱：「……是蕭建益主動說要幫忙的。資料的傳遞也是我姊姊拿給蕭建益的。我否認檢察官起訴的犯罪事實」（見第一審第十卷第十八頁）等情。而苟張鳳汝上開有利於上訴人之供述各情係屬事實，則上訴人關於此部分之辯解是否全無可採，即尚非全無疑義。

究竟實情如何，原審未予究明，即遽行判決，亦有調查未盡，理由欠備之違誤。㈡、刑事妥速審判法第七條：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三其他與迅速審判有關之事項。」之規定，已於九十九年五月十九日公布，自九十九年九月一日施行。本件原審於九十九年九月九日踐行審判程序，上訴人原審選任辯護人於該期日以言詞及具狀陳稱：本案從八十六年就起訴繫屬第一審，第一審於九十五年十月三十一日判決時已經超過八年，加計更審期間也已超過十二年，本案係因偵查機關未盡蒐證之責，以致事實不明而迄今無法確定，顯已侵害上訴人受迅速審判之權利，聲請依刑事妥速審判法第七條之規定，對上訴人予以酌量減輕其刑（見原審更㈢卷第七十頁、第七十三至七十四頁）等情。乃原審就上情未詳予調查研酌，復未說明何以不依上開規定對上訴人予以酌量減輕其刑之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於上訴人不另為無罪諭知部分；及原判決關於上訴人行使偽造、變造特種文書部分，認與其所犯對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益部分，具有修正前刑法牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，均應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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