最高法院一○○年度台上字第六一九六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六一九六號

上訴人

顏憲塘

選任辯護人

范仲良律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第一七○四號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十八年度偵緝字第五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即原判決附表編號５、６、８、１３、１６所示販賣海洛因）部分：本件原判決認定上訴人顏憲塘有其附表編號５、６、８、１３、１６所示販賣第一級毒品海洛因犯行。因而撤銷第一審關於此等部分科刑之判決，改判仍論上訴人如其附表編號５、６、８、１３、１６所示販賣第一級毒品共五罪，每罪均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各處有期徒刑十六年，均宣告褫奪公權八年，並分別諭知相關之從刑。固非無見。

惟查：施用毒品者若供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，應減輕或免除其刑。故施用毒品者關於毒品來源之供述，難免有為邀寬減而為不實陳述之高度可能性存在，則其供述之憑信性自較一般證人之證述為弱。為貫徹刑事訴訟嚴謹證據法則，施用毒品者所為毒品來源之供述，仍須有其他補強證據加以佐證，以擔保其陳述之真實性，始得採為被告販賣毒品之證據。而此所謂補強證據，其種類雖無嚴格限制，然必須其內容與施用毒品者關於毒品交易之供述具有相當關聯性，在客觀上足使一般人除去對於其供述真實性之合理懷疑，而得確信其所述為真實者，始足當之。本件原判決認定上訴人有其附表編號５、６、８、１３所示販賣海洛因予施用毒品者洪輝文共四次犯行，無非以洪輝文於偵查、第一審及原審之供述，為其憑據。然上訴人始終否認有販賣海洛因予洪輝文之犯行，而原判決所採關於洪輝文及呂光榮匯款予上訴人之匯款單、上訴人郵局帳戶資料、證人歐武雄提交予警方之信件（內裝海洛因粉末）一封，暨相關採證照片及指紋鑑驗報告書、毒品鑑定書，似僅與原判決附表編號１至４、７、９至１２、１４至１５、１７至２０所示販賣毒品部分有關，而與上訴人有無其附表編號５、６、８、１３所示販賣海洛因予洪輝文四次之事實無涉，上述證據資料似難作為補強洪輝文此部分供述憑信性之佐證。乃原判決並未調查本件有無與上訴人涉嫌如原判決附表編號５、６、８、１３所示販賣毒品犯行具有相當關聯性之補強證據，足以擔保洪輝文此部分所供向上訴人購買海洛因陳述之真實性，僅憑洪輝文片面之供述，遽採為上訴人有前揭販賣海洛因四次予洪輝文之唯一證據，依上述說明，其採證自難謂適法。另原判決認定上訴人有其附表編號１６所示販賣海洛因予莊正和一次犯行，無非以莊正和於警詢及偵查中之供述，以及附卷莊正和以門號0000000000行動電話，與門號0000000000行動電話通話之監聽錄音譯文一份，為其憑據。惟上訴人雖承認曾持用上述門號行動電話，但始終否認上述通訊監察紀錄譯文所載係其與莊正和通話之內容，並辯稱該通電話之聲音並非伊本人等語。

原審雖曾囑託法務部調查局鑑定該電話監聽光碟聲紋是否為上訴人所有，然該局以光碟所錄待鑑聲音可供比對語句字數不足（每一待鑑對象之符合聲紋鑑定分析比對字數約需四十個字左右），不符合聲紋鑑定條件，而認無法作聲紋比對分析，有該局函一份附卷可稽（見原審卷第一○六頁）。乃原審並未再囑託其他專業機關或人員加以鑑定，僅以經原審勘驗該通訊監察錄音內容結果，認該通訊監察譯文中代號Ｂ（即綽號「老大仔」）男子之聲音與上訴人之聲音「相似」，暨上訴人自承曾持用門號0000000000行動電話，遽認係上訴人與莊正和通話之聲音，而為不利於上訴人之認定，尚嫌速斷。又上述通訊監察紀錄譯文內容雖記載「Ａ（即莊正和，下同）：『老大仔』有空嗎？Ｂ（即上訴人，下同）：喂，有啦。Ａ：有哦。Ｂ：現在睡勒，在那『靠腰』（台語，「亂吵」之意），阿就借一千啊，阿還要『虫三小』呢（台語，「幹什麼」之意）。Ａ：這剩一千八百啦，我先一千五百還你好啦。Ｂ：嗯，『青菜，青菜』啦（台語，「隨便」

之意）。Ａ：一千五百好嗎？Ｂ：好啦！好啦！Ａ：哦，差不多我到了。Ｂ：還要多久？Ａ：我已經到了。Ｂ：你到了！把這兒當做『柑仔店』（台語，「雜貨店」之意）喔，靠腰。Ａ：哈哈！」等語（見原審卷第一六七頁）。然其中似無明顯關於毒品（海洛因）之暗語或代號，而雙方於電話中雖提及新台幣（下同）「一千五百元」及「一千八百元」，但能否遽行解讀為毒品交易之金額，亦非無疑。是上述電話監聽錄音譯文與上訴人販賣毒品予莊正和之事實是否確具有相當關聯性，能否作為上訴人以一千五百元之價格販賣海洛因予莊正和之補強佐證，猶非全無研酌餘地。原審未傳訊莊正和就上述通訊監察錄音譯文內容之意義，逐一詳加究詰訊問，並於理由內加以剖析論敘明白，遽採為上訴人販賣毒品予莊正和之補強佐證，亦嫌調查未盡。上訴意旨執以指摘原判決關於此等部分採證不當，尚非全無理由，應認原判決關於其附表編號５、６、８、１３、１６所示販賣海洛因部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（即原判決附表編號１至４、７、９至１２、１４至１５、１７至２０所示販賣海洛因）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其附表編號１至４、７、９至１２、１４至１５、１７至２０所示販賣第一級毒品海洛因犯行（其中編號１４、１５所示部分為販賣未遂），因而撤銷第一審對於此等部分科刑之判決，改判仍論上訴人以如同附表編號１至４、７、９至１２、１７至２０所示販賣第一級毒品共十三罪，每罪均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各處有期徒刑十六年，均宣告褫奪公權八年，並分別諭知相關之從刑，及如同附表編號１４、１５所示販賣第一級毒品未遂共二罪，每罪亦均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各處有期徒刑十五年十月，均宣告褫奪公權八年，並諭知相關之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人對此等部分上訴意旨略以：原判決就伊涉嫌如原判決附表編號１至１４及１６至２０所示販賣海洛因犯行部分，並未援引任何毒品或尿液檢驗結果，亦未說明其憑何證據，遽認伊所販賣之毒品為「海洛因」，自屬不當。又洪輝文於民國九十六年十一月二十九日即收取伊所寄信件並予拆封，然其同年十二月十三日之警詢筆錄卻記載警方於同年十二月十三日始會同洪輝文當場將上述信件拆封，前後顯有不符。再上開信件係於九十六年十一月三十日由警方協同「歧頭水族館」主任歐武雄查扣，然警方卻遲至同年十二月十三日始採集該信封上指紋，則該信封上指紋是否已遭破壞，顯有可疑。且歐武雄既曾觸摸該信件，何以未採到其指紋，亦有疑竇。原審未予究明，遽採為伊犯罪之證據，殊非允洽。又洪輝文對於向伊購買毒品之次數，所述前後不一；且洪輝文住在高雄，伊則住在澎湖，倘洪輝文確有多次向伊購買毒品，理應事先以電話聯繫。然卷內洪輝文之電話通聯紀錄，並無與伊電話聯絡之紀錄，足見洪輝文所述不實，原判決採為證據，亦有未合等語。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又販賣毒品案件，若已查扣所販賣之毒品，固應囑託專業機關或人員鑑定其毒品種類或成分，以作為認定被告販賣某種毒品之依據。但若未扣得所販賣之毒品，致無從囑託鑑定其所販賣毒品之種類或成分者，法院亦非不能綜合被告或購買者之供證，暨卷內其他相關證據資料，依據經驗、論理法則詳予審酌認定之。關於原判決認定上訴人有其附表編號１至４、７、９至１２、１４、１７至２０所示販賣海洛因犯行部分（同附表編號５、６、８、１３、１６所示部分業經本判決撤銷發回，在此不予論列），雖未查獲上訴人所販出之海洛因，致無從囑託鑑定其毒品種類或成分，而未能援引毒品檢驗結果，作為其犯罪之證據。但原判決綜合洪輝文、呂光榮於偵審中迭次指證其等向上訴人購買者確係毒品海洛因無訛。且上訴人於偵查中亦坦稱有與洪輝文一起施用「海洛因」，並以其係與洪輝文集資向綽號「阿牛」者購買海洛因施用等語置辯（見偵緝字第五號卷第十八頁）。嗣於原審亦坦承有與洪輝文合資購買毒品之事實（見原審卷第一八四頁）。參以上訴人所為如原判決附表編號１至４、７、９至１２、１４、１７至２０所示販賣毒品犯行部分，其犯罪方式均係先由購買者（洪輝文、呂光榮）至郵局匯款予上訴人，上訴人於收受價款後即將毒品郵寄予購買者，與原判決附表編號１５所示交易毒品方式完全相同。而上訴人所為如原判決附表編號１５所示販賣毒品部分，業經警方扣得其於收到購買者匯款後所寄出之信封，該信封內之白色粉末經法務部調查局檢驗結果，確含海洛因成分無訛（淨重三點三五公克，純度百分之三十一點四五），有該局鑑定書一份附卷可稽，因認洪輝文、呂光榮指證向上訴人所購買之物確係海洛因一節為可信，而採為認定上訴人販賣海洛因之依據，經核於法無違。上訴意旨僅以原判決未援引毒品（或尿液）檢驗結果，作為其犯罪證據，而指摘原判決不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。又原判決附表編號１５所示販賣毒品部分，上訴人於九十六年十一月二十九日收受洪輝文所匯寄之購毒價款一萬五千元後，雖於當日以信封內裝海洛因郵寄予洪輝文，然該信封於同日寄達洪輝文所服務之「歧頭水族館」時，洪輝文已因涉及毒品案件被警方查獲，故未能親自收取該信件，業據洪輝文於警詢時證述明確（見警卷第七十八頁）；核與證人即該水族館主任歐武雄於警詢時證稱：洪輝文因涉及毒品案被警方查獲而未來上班，伊乃代收上述信件，因觸摸感覺信封內有粉末狀物品，故主動將該信封交警方處理等語相符（見原審卷第七十五頁）。從而，警方於九十六年十一月三十日查扣上述信封後，迄同年十二月十三日始會同上訴人開啟該信封，核與情理無違。上訴意旨謂洪輝文已於同年十一月二十九日收取並開啟該信封，並據此懷疑該信封上指紋遭破壞一節，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。再歐武雄係將上述信件交予警方處理之人，與本件犯罪並無關聯，故上開信封上有無歐武雄之指紋，顯與本件待證事實無涉。至歐武雄雖證稱曾觸摸該信封，但觸摸時若力道不足，或角度不平，未必能在信封上留下其指紋；縱留下指紋，亦未必清晰可驗。故警方未自該信封檢驗出歐武雄之指紋，可能係上述因素所致，自不能因此遽謂其中必有蹊蹺。上訴意旨空言質疑警方採集指紋過程不當，亦非適法之第三審上訴理由。又洪輝文於警詢時雖證稱曾向上訴人購買海洛因四次或六次，但其於檢察官偵訊時已明確證稱向上訴人購買海洛因十六次，並逐一供明各次購買之時間、地點及價格，且有其歷次匯寄購毒款項之匯款單影本十一張附卷可資佐證（見警卷第八十二至九十二頁，偵查卷第十五至十六頁）。原判決因而採信其於偵查中之證述，作為上訴人犯罪之證據，經核與法無違。況原判決並未採用洪輝文於警詢之陳述，作為上訴人犯罪之證據（見原判決第五頁倒數第七至八行）。上訴意旨以洪輝文於警詢時指證向上訴人購買毒品之次數，與嗣後於偵審中指證不同，而指摘原判決不當，殊非合法之第三審上訴理由。

再購買者與販毒者聯繫交易毒品，未必絕對須要以電話或以自己所使用之電話（或行動電話）聯絡，例如以書信、電腦或透過第三人傳遞購買訊息，甚至以他人所使用之電話聯絡，均可達其目的。故卷內洪輝文之電話通聯紀錄，縱無與上訴人電話聯絡之內容，亦難採為有利於上訴人之認定。上訴意旨執此指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及其有無販賣毒品之單純事實，暨與判決結果無關之枝節問題，再事爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之上揭說明，應認其關於此等部分之上訴均為違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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