最高法院一○○年度台上字第六二○五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六二○五號

上訴人

吳志浩

選任辯護人

洪耀臨律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月十五日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第八四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第九三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人吳志浩有其事實欄所載意圖營利，販賣第三級毒品愷他命犯行。因而撤銷第一審科刑之判決，變更檢察官起訴法條，改判論上訴人以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年二月，並為相關從刑之宣告。固非無見。

惟查：（一）、毒品危害防制條例之販賣毒品、意圖販賣而持有毒品及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。原判決事實雖記載：「上訴人意圖販賣營利，……以總價新台幣（下同）七萬元之代價，販入第三級毒品愷他命一大包（驗後淨重九九．五一公克，包裝袋重一．四○公克），除部分欲供自己吸食外，其餘欲伺機出售予不特定人牟利」等情；理由並引據勘驗上訴人於警詢之錄音內容，上訴人供稱：「……（然後呢？為何買那麼大包？）那是買來自己用的，可是我想要（停頓）賣、賣給別人。」「（你賣給誰？）朋、朋、朋友。」「（賣給誰啦？）我還沒有賣出去。」「（沒有賣出去，是不是，就被我們查到了？是不是這樣？

）是」等語。如若無訛，則上訴人主觀上究如何具有營利意圖？

係初始即基於營利之意思，販入前揭愷他命，抑或是出於供己施用之犯意購入後，再起意圖營利售賣？原判決並未詳細記載其認定之理由，僅以上訴人所辯攜帶大量毒品外出，係欲自女友之高雄楠梓住處帶回屏東萬巒家，為不可採信；且上訴人至其女友住處二日均未施用，亦與其所辯供己施用未合，及上訴人自承係以七萬元之價格，對照法務部調查局民國九十五年上半年國內愷他命小盤買賣平均價格為低云云，以上訴人所辯不足採信，施用毒品之有無等欠缺積極關聯性之事項，遽予推論上訴人於販入毒品之初，即有營利之意圖，已有未合。況本案並未查獲電子磅秤、分裝袋或其他可供賣出毒品所使用之任何器具，就上訴人採尿送驗結果呈愷他命陽性反應之檢驗報告及購入後已二日尚未有售出之紀錄等有利證據（見偵查卷第一宗第三四至四一頁），亦未說明不予採納之理由，自屬理由欠備。本院前次發回意旨業已指摘及此，原判決仍未為必要之論敍說明，自屬可議。（二）、訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯，應當場製作筆錄，記載對於受訊問人之訊問及其陳述等法定事項，並應命受訊問人簽名、蓋章或按指印，此於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，並準用之。分別為刑事訴訟法第四十一條第一項、第四項、第四十三條之一所明定。此為訊（詢）問筆錄之形式要件，與傳聞證據例外取得證據能力特別要件之「特信性」，及供述證據必須具備「任意性」之一般證據能力要件有別。倘訊問時未依上開規定製作筆錄，該次筆錄既未具形式要件，則受訊問人之陳述即非合法存在，法院自不得資為裁判之依據。原判決引用證人即查獲之警員鍾怡康於第一審及原審之證詞，並適用刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之權衡法則，資為認定上訴人於員警製作詢問筆錄前之陳述有證據能力（見原判決第四頁第二行至第五頁第二七行）。然此之所謂上訴人於員警製作詢問筆錄前之陳述，究係屬自白性質之上訴人供述，抑係為傳聞證據性質之鍾怡康親身聽聞證述？倘屬上訴人之供述，則上訴人於員警製作詢問筆錄前之陳述既未依法製成筆錄，顯乏筆錄之形式要件，其內容為何？如何於審判期日遂行調查程序？均有不明，原審遽認上訴人於員警製作詢問筆錄前之陳述有證據能力，於法洵有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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