最高法院一○○年度台上字第六二四一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六二四一號

上訴人

蔣文良

選任辯護人

簡宏明律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月五日第二審判決（九十九年度上訴字第一六九八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第七七九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人蔣文良未經許可，持有空氣槍；又未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍；又未經許可，製造子彈；又未經許可，出借空氣槍罪刑之判決（均累犯，應執行有期徒刑七年六月），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人於第一審審理時之自白，證人即共同被告楊文龍（經第一審通緝）於警詢及檢察官偵查時關於出借空氣槍部分之證言，扣案空氣槍一支、改造手槍一支、子彈六顆以及供改造槍枝之電鑽、帶柄砂輪、銼刀、斜口鉗、老虎鉗等工具，卷附內政部警政署刑事警察局民國九十七年四月二日刑鑑字第０九七００二八七九一號槍彈鑑定書、照片，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有如其事實欄所載之持有、出借空氣槍、製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及製造子彈犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則，不能任意指為違法。又原判決就如何認定上揭空氣槍具有殺傷力且上訴人主觀上亦有此認識，已於理由內詳予論敘說明，另依原判決之認定，上訴人係於九十四年底即購入而持有上揭空氣槍，於持有該空氣槍二年餘後，至九十七年二月十二日始將之出借予楊文龍，原判決因認其出借空氣槍，係另行起意而為，予以分論併罰，即無違法可言。又刑法第五十五條前段想像競合犯從一重處斷之規定，其所謂一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名為一個犯罪行為之結果者而言，如果行為非僅一個，即與該條前段想像競合犯之規定不符，不能論以想像競合犯。原判決以槍、彈之製造，不可能一體成形，而須分別以數行為為之，認上訴人製造槍枝與子彈之行為，不適用想像競合犯之規定，並以對於未發覺之罪自首之發覺，非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生懷疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺，本件係警方查獲楊文龍後，授意楊文龍將上訴人約出，並於上訴人攜帶之皮包內扣得改造手槍一支及子彈六顆，且於其所駕駛之自小客車內扣得供製造槍、彈所用之彈殼五顆、電鑽一具、帶柄砂輪四支、銼刀二支、斜口鉗一支、老虎鉗一支等物，而依一般偵查實務經驗，上訴人持有上開槍、彈之來源，係自行購得或製造，或他人所寄藏或借與，均為調查之重點，堪認警方查獲上訴人持有上開槍、彈及工具時，雖未確知上開槍、彈均為上訴人所製造，惟既同時查獲疑似製造槍、彈之工具等物，依一般偵查經驗，不能完全排除對該槍、彈係被告所製造乙節已發生懷疑，認上訴人嗣雖於警詢時自承製造上開槍、彈，仍不符自首之要件，均已於理由內詳予說明，經核尚無不合。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見，對於原審前述職權之行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｍ