最高法院一○○年度台上字第六二四八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六二四八號

上訴人

蔡宗霖

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年七月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第九三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第五二五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人蔡宗霖（所犯轉讓第三級毒品三罪已判刑確定）有其事實欄所載之販賣第三級毒品犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審關於販賣第三級毒品之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品二罪刑。上訴意旨略以：陳雅惠、廖中原警詢所述距雙方通話時間長達數月，其等警詢筆錄並無特別可信之情狀，難認有證據能力，不得採為證據，況廖中原於第一審詰問時，已證實上訴人是出於贈與轉讓之意交付毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠），無營利意圖，事後廖中原執意給付價款，難認上訴人係出於營利而收受，上訴人復已藉由請客方式抵還，廖中原於警詢、偵查中所言收受毒品、交付款項過程，與第一審詰問所言並無不同，然其陳述內容簡略，應以詰問時詳實所陳較為可採，況其對於所購毒品數量、價格及款項歷次所證不一，依罪疑惟輕原則，應為上訴人有利之認定，遽採其最不利所陳為論罪依據，採證違法。高雄市新興區○○○路一八六號十二樓基地台位置與同市前金區○○○路一五七號六樓之四陳雅惠住處，相隔五百七十四公尺，一般市區行動電話基地台涵蓋範圍約三百公尺，顯見民國九十八年二月六日十一時五十七分五十二秒許，上訴人致電陳雅惠時，不在其住處附近，而依基地台位置所示，二分鐘後，上訴人已在該市三民區○○○路二九七號附近，復往鼓山方向移動，亦無出現在陳雅惠住處附近跡像，總計兩地車程及交易時間，如何能於短短二分鐘內完成，陳雅惠於第一審亦證稱係警方說有通聯，並拿給她看，她才確認是那時間，指證雙方有交易毒品，顯受警方誘導所致，原判決對此有利證據均未說明何以不採，理由不備。卷附電話通聯紀錄及基地台位置，僅能證明雙方確有通聯，然無內容，難採為上訴人有販毒之補強，扣案硝甲西泮係上訴人為供己施用而購入，購買一百顆，當日服用一顆，剩餘九十九顆，非供販賣所用，卷內復查無廖中原、陳雅惠有施用毒品之證據，難憑其等單一證詞為上訴人論罪依據。本案犯情部分，上訴人因未受有警、偵傳訊，無從就相關交付毒品及收受款項事實主要部分為肯定陳述，偵查中無從自白，非可苛責於上訴人，對於交付毒品予陳雅惠，並收取款項一事既於審判中供承，應屬自白，自有毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，未依法減刑，有判決不適用法則之違誤。第一審受命法官於準備程序傳訊證人劉俊鴻、郭韋廷、李國政、吳文輝到庭詰問，原判決援引證人劉俊鴻等人於第一審證詞，認定搜索過程合法，扣案物品均得採為論罪依據，但未說明第一審得於準備程序調查證人之理由，亦難認適法云云。惟查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。本件原判決已詳細敘明依憑上訴人供承有交付硝甲西泮一顆予陳雅惠及收取款項之供稱，證人廖中原、陳雅惠之證詞，參酌卷附行動電話通聯調閱查詢單、基本年籍資料、毒品包裝照片、扣案之毒品、夾鍊袋、手機等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，且就摒棄上訴人否認犯罪之各辯解，採信證人廖中原於警、偵及陳雅惠於警、偵、第一審所稱向上訴人購毒之證述，並參酌扣案毒品包裝形式，認上訴人是以每顆新台幣五十元價格，販賣包裝為兩排併排在一起，左邊五顆、右邊五顆之硝甲西泮十顆予廖中原，非單憑證人所陳為唯一論罪依據。而依行動電話通聯調閱查詢單所載基地台位置，上訴人與陳雅惠交易過程，漸近陳雅惠住處附近，足證陳雅惠所證在其住家附近交易屬實，對於廖中原、陳雅惠事後翻異前詞，認屬迴護之詞，無從採為上訴人有利之認定，其等於法院審理中與警詢所陳不符之處，說明其審判外所陳客觀上具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，認有證據能力，並採為論罪之部分依據，均無不合。所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。未同時說明其餘與判決本旨無關之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。又刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款規定：法院得於第一次審判期日前行準備程序，處理有關證據能力之意見。其立法意旨在於證據能力有爭執時，允許法院先予調查，以節省勞費，避免耗費不必要之審判程序。至於調查與否，法院有自由斟酌之權。上訴人及其第一審選任辯護人就員警搜索合法性有所爭議，第一審受命法官於行準備程序時傳喚警員劉俊鴻等四人到庭調查，由檢察官及上訴人之辯護人進行交互詰問，再由上訴人表示意見，就搜索過程是否合法，扣得之物品得否採為證據，所為之證據能力調查程序於法並無不合。再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，販毒者須於偵查及審判中均自白，始有減刑之適用，上訴人對於販毒予陳雅惠部分，於審判中雖供認有交付毒品及收取價金，惟係主張受陳雅惠之託幫忙購買，僅收取成本價錢，並未承認販毒，原審就此部分未予減刑，亦無違誤。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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