最高法院一○○年度台上字第六七五五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六七五五號

上訴人

林耀靖

選任辯護人

顏文正律師

上訴人

郭清文

選任辯護人

潘東翰律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年六月二十九日、九月六日第二審判決（一００年度上訴字第一三一八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵字第三九三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人林耀靖、郭清文有如其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍分別論處林耀靖、郭清文共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：（一）被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

而是否具有較可信之特別情況，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得未經調查，遽認其先前之陳述具有可信性之情況保證，否則任何審判外之陳述當無不得為證據之可能，殊非立法排除傳聞證據之本旨所在。卷附證人李仁順於警詢之陳述，屬傳聞證據，原則上無證據能力，原判決以李仁順於警詢之供述與審判中之證述不符，徒以其陳述係出於自由意志，並無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不法外力干擾情形，自具較可信之特別情況等情（見原判決第二頁倒數第十三行以下）。未就李仁順警詢陳述當時之外在環境、條件等，說明何以具有特別可信情形，而足以擔保其信用性無虞，遽以上情認其審判外之陳述具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，認具證據能力，而執為林耀靖共同販賣第一級毒品犯行之部分論據（見原判決第三頁倒數第十一行以下），採證難認適法，併有理由不備之違誤。（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘犯罪事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由內已加說明，而犯罪事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決認定林耀靖與張智超基於販賣毒品營利之犯意聯絡，由林耀靖負責交付毒品海洛因，並收取價款方式，共同販毒予李仁順等情，是以證人張智超、李仁順之證詞，並說明林耀靖於接手時縱有包裝，以其多次施用毒品之經驗，以手觸摸後亦無不知係屬毒品之理，認所知交付之物為海洛因為據（見原判決第三頁第十四行以下、第五頁第十五行以下），惟林耀靖雖供稱有想到可能是毒品，但否認知情係毒品海洛因，依卷內資料，證人李仁順、張智超分別於警詢、第一審證稱：「海洛因用二層分裝袋裝著，外面還用衛生紙包起來」、「他拿一個長十二公分的牛皮紙袋給我」、「應該用衛生紙包著」、「我是用數張衛生紙包起來，無法看到裡面內容物」（見偵字第三二一五號卷第二十四頁、第一審卷第八十二頁、第七十七頁），果均無訛，張智超於交付毒品時，林耀靖似無法從外觀得知內為毒品海洛因，證人等雖均證稱雙方透過林耀靖為毒品海洛因之交易，然並未供陳過程中林耀靖已知交易毒品種類，林耀靖雖有多次施用第一、二級毒品之犯行，然何以此多次施用毒品「經驗」，在接手觸摸包裝物時即能得知內裝毒品種類即為海洛因？原判決對此未為必要說明，遽以上情認定林耀靖知情毒品係屬海洛因而共同販賣之犯行，稍嫌速斷，有證據調查未盡及理由不備之違法。原判決另引與本案無涉之民國九十九年五月三日上午十時五十八分許之通訊監察譯文為林耀靖不利之認定（見原判決第四頁第十七至十九行），理由亦屬矛盾。（三）對刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法院裁量權，然法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之拘束，不得恣意為之。原判決認林耀靖、郭清文均為圖小利或免費毒品解癮，而代販毒營利之張智超交付毒品，並收取價金，犯販賣第一級毒品罪，均依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，量處林耀靖有期徒刑十六年、郭清文有期徒刑十五年二月。依原判決所述，其等均係居於輔助地位，犯罪情節似較張智超為輕，然依張智超經原審另案九十九年度上訴字第四０二五號刑事確定判決所載，張智超販賣第一級毒品六次，販賣第二級毒品十一次、轉讓一次，其中販賣第一級毒品六次（該判決附表二１、４部分為本案事實），均處有期徒刑七年六月，雖係經二次減刑而來，然惡性較重之主謀張智超如比照本案一次減刑，其刑度僅為有期徒刑十五年，似較惡性較輕之林耀靖、郭清文所處上開刑度為輕，是否合乎比例原則、平等原則等一般法律原則，不無疑義。原判決就此量刑差異之原因，未說明其理由，自難昭折服，理由亦嫌欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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