最高法院一○○年度台上字第六八六八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六八六八號

上訴人

蕭坤宗

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年六月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第八四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一七七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人蕭坤宗上訴意旨略稱：㈠、證人巫世恩係收受本件槍枝之對向共犯，原判決未說明其證詞有何補強證據，遽採為有罪判決唯一依據，有判決不適用法則及理由不備之違法。㈡、本件員警所提供指認照片上之槍枝，並非伊當初所交付，是否為巫世恩所改造，原判決未加詳查，不無違誤。㈢、原判決略謂伊與巫世恩至彰化縣社頭鄉某處三合院內向不知名之友人取得本件ＰＰＫ/Ｓ 型改造手槍，伊於試槍後將手槍交還給友人整修，純屬推測之詞。㈣、巫世恩原於偵查中證稱有依約試槍及借槍，嗣改稱係伊拒絕借槍，說詞反覆；證人陳建蒼亦曾表明對試槍一事不知情；原判決以上開有瑕疵之巫世恩證詞作為認定有罪之依據，不無違反採證法則。㈤、巫世恩當初向伊借用槍枝，曾遭拒絕等情，有巫世恩證述足憑。巫世恩復稱嗣於台中市○○街其租屋處時，伊稱要求借放槍枝，亦即借地方藏放之意，並非出借槍枝予巫世恩，原判決遽論以出借改造槍枝犯行，認事用法均有違失。㈥、本件扣案槍枝經巫世恩變更顏色，致員警提供槍枝照片供辨認時，才否認該槍枝為伊所有，原判決以伊否認犯行，從重量刑，顯然不當。㈦、巫世恩證稱其將手槍上的黑漆刮除，倘槍枝為伊所出借，焉容巫世恩作此改變？請將扣案手槍送請指紋鑑定，以證明手槍並非伊所有。㈧、伊當初答應幫巫世恩找槍，因此拿模型店購買的道具槍交與巫世恩試槍，途中駛進某三合院向友人「林兄」打招呼，試槍時因槍身零件弄斷而未出借。伊嗣於十月間某日至巫世恩住處購買安非他命時，因另往他處尋找友人，故將道具槍寄放巫世恩處，可傳喚陳建蒼及住三合院友人林兄即明云云。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論上訴人以未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型）（累犯）罪，處有期徒刑五年十月，併科罰金新台幣六萬元，併為易服勞役及相關從刑之宣告。已敘明所憑證據及認定之理由；並對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，亦已逐一在理由內詳予指駁；俱有卷存證據資料可資覆按。復採證人巫世恩證詞，認上訴人基於出借槍枝犯意而向友人取得槍枝，於試槍後發現保險開關壞掉，交還友人整修；亦因欲出借槍、彈予巫世恩，才於同年十月間某日，同時自其友人處取得原噴有黑漆之同支改造手槍及子彈，而非法持有上開改造手槍與子彈後即借與巫世恩，係接續犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項出借具殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第二項出借子彈罪。再按槍砲彈藥刀械管制條例之出借槍枝罪，係行為人以出借之意思，而實際交付槍枝，使借用之人得以完全取得管領支配權利者，為其構成要件。巫世恩於第一審審理時證稱在槍還沒交給伊之前，上訴人或稱要以新台幣一萬元出賣與伊，或稱借放伊處，於欲取回時又稱乾脆將該槍賣給伊，但伊因該槍槍身上噴有黑漆拒絕，嗣伊將黑漆刮除等語。則上訴人倘非明知巫世恩有使用槍枝之必要，何需稱乾脆將該槍枝出售予巫世恩？而巫世恩若僅為單純為受寄人，又何必計較槍枝外觀，並因而刮除上訴人所噴黑漆？綜上，原判決因認上訴人確係基於供巫世恩使用之意思而交付本件改造手槍及子彈，巫世恩亦係基於實際管領使用人之地位而收受槍、彈，上訴人所為核與出借槍枝之構成要件相當，認事用法並無違誤。原判決既係依憑證人巫世恩、借槍時同行證人陳建蒼偵、審中之證言，扣案改造手槍、子彈，與測謊鑑定報告、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑驗書，以及通聯基地台分析、地圖及通聯紀錄等證據，認定上訴人確有未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，並非另有非法持有槍、彈犯行，亦非無補強證據，單憑證人巫世恩之指證而為論斷，經核並無悖經驗法則及論理法則，不得任意指摘為違法。上訴意旨就此指摘，並未將槍枝交還友人改造槍枝，顯為自己不利益上訴，自非合法。而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已詳為說明審酌上訴人之品行、犯罪動機、對社會治安之影響、犯後態度等情狀，而於法定刑內量處其刑，亦無違誤。至上訴意旨請求將扣案槍枝送請鑑定有無上訴人之指紋、傳喚證人陳建蒼、林姓友人等；或係已經傳喚並無必要；或係未於事實審聲請調查，本院為法律審無從為調查，均非第三審適法之上訴理由。其餘上訴意旨，或置原判決之明白論斷於不顧，或持原判決已說明而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，依憑己見，任意指摘，難謂已符合上訴第三審之要件。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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