最高法院一○○年度台上字第七一五○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第七一五○號

上訴人

吳永文

選任辯護人

洪梅芬律師

　　　　　　涂欣成律師

　　　　　　劉家宏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年十月十二日第二審判決（一○○年度上訴字第五四三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一五○三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳永文共同販賣第三級毒品罪部分之不當判決，改判仍論處其共同販賣第三級毒品罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決說明證人謝宗儒、吳佳鴻於偵查中所為之陳述，均有證據能力，且依憑謝宗儒、吳佳鴻分別於偵查、第一審時之證詞，卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場照片、確認報告，與扣案第三級毒品愷他命、夾鏈袋、布丁匙、電子秤、行動電話等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，以扣案愷他命重量高達四十公克，分裝為四十二小包之多，非一般施用者之常態，顯見上訴人辯稱扣案愷他命乃供己施用，為免施用過量，且方便吸食云云，委無足採。認上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，所為論斷與經驗法則及論理法則俱無違背，亦無所指判決理由不備或違背證據法則之違法情形存在。查施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重二十公克以上者，毒品危害防制條例第十一條第五項、第六項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。則原判決依據刑法第三十八條第一項第一款規定，沒收扣案之愷他命，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決未就扣案之愷他命，依毒品危害防制條例第十八條第一項中段規定，宣告沒入銷燬云云，並非適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量職權行使暨於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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