最高法院一○○年度台上字第七四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第七四七號

上訴人

王德興

選任辯護人

林恒毅律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月十二日第二審判決（九十九年度上訴字第二七四七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一一四０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人王德興共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十六年）；又共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑四年）（應執行有期徒刑十九年，並分別為相關從刑之宣告）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人江芷菁與上訴人有金錢糾紛，且江芷菁對於是否認識上訴人一節之供述，前後不一，其於警詢中之證述與第一審之證述不符，是否合於「具有可信之特別情況」要件，原判決未予認定，即謂江芷菁於警詢中之證述，有證據能力，並採為判決之證據，自有違誤。（二）原判決於事實欄敘及「真實姓名、年籍不詳之成年男子」將自江芷菁處所取得之新台幣（下同）四千五百元交予上訴人，但於理由欄未說明認定之理由；又該男子是否為上訴人派出前往交易，原判決亦未說明，有判決不備理由及調查未盡之違誤。（三）原判決事實認定上訴人係基於意圖營利販賣第一、二級毒品之犯意，分別販賣第一、二級毒品予江芷菁、紀炳芳，但於理由內對上訴人係向何人以何價格購入，上訴人有無價差可圖，均未說明，有證據調查職責未盡之違法等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之共同販賣第一、二級毒品之犯行，已於理由欄詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認本件販賣第一、二級毒品犯罪所辯：江芷菁於民國九十七年四月三日晚上曾打電話告訴我要買價值四千五百元的海洛因，就約在中興橋旁全家便利商店前見面，嗣因我調不到海洛因而作罷，當日江芷菁身上被查獲的海洛因並非我所交付；又紀炳芳在當日下午亦有打電話給我要買甲基安非他命，因我當時急著要去高雄而未答應，晚上他又打電話要我幫忙調一公克之甲基安非他命，但紀炳芳說他身上錢只有四千元，後來我與藥頭綽號「阿龍」

者聯繫，知道甲基安非他命每公克要五千元，就買了一公克回去平分，我僅承認轉讓甲基安非他命，並未販賣云云，認與事實不符而俱無足採，逐一加以指駁（見原判決正本第十二及十三、十八及十九頁）。復說明證人江芷菁、紀炳芳於第一審審理時翻異前詞，江芷菁改稱：從未見過上訴人，每次交易都是不同人，也不知道交付的人是否上訴人云云；紀炳芳則改稱：係與上訴人合資購買云云，認如何與事實不符而不足採信之理由（見原判決正本第十一、十六至十八頁）；經核其論斷於法並無不合，且此項證據取捨，係屬事實審之適法職權行使。復按：（一）原判決已於理由欄說明證人江芷菁於警詢時所供，與其於第一審審理時之證述內容不符，其警詢所供如何「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要，而有證據能力之理由（見原判決正本第四、五頁）；原判決並無未予論斷之違誤。雖原判決於論斷證人江芷菁於警詢時之陳述，認符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，有證據能力時，贅載「原審」二字，惟與判決結果不生影響，自不得執為上訴第三審之適法理由。（二）原判決依憑證人江芷菁之證詞及通訊監察譯文等證據資料，於理由欄說明江芷菁先以電話與上訴人談妥購買四千五百元之毒品海洛因並約定交付地點後，即由不詳姓名男子持毒品至指定地點，於確定證人江芷菁即是購買毒品之「藍靜文」後，即將毒品海洛因一包交付江芷菁，並向江芷菁收取四千五百元，因認上訴人與該不詳姓名成年男子間，就本件毒品海洛因交易行為，為共同正犯之認定理由（見原判決正本第八至十三頁）；經核原判決並無判決不備理由及調查未盡之違誤。（三）原判決於理由欄說明上訴人否認有販賣第一、二級毒品之犯行，致無從查得其販賣予江芷菁、紀炳芳之具體利潤，然綜合卷內證據資料及上訴人與證人紀炳芳前開通訊監察譯文內容暨經驗法則、論理法則，而認定上訴人有營利意圖之理由（見原判決正本第二十、二十一頁）；經核原判決關於此部分之論斷並無不合，亦無調查未盡之違誤。上訴意旨（一）至（三）及其他上訴意旨所執，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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