最高法院一○○年度台上字第九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○○年度台上字第九一號

上訴人

周正興

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第五八○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一六六四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人周正興販賣第一級毒品部分科刑之判決，經比較毒品危害防制條例之新舊規定後，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品及販賣第一級毒品，計三罪刑（均為累犯）並為相關從刑之諭知；另以第一審依想像競合犯，從一重論上訴人未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（累犯）罪刑之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人該部分之第二審上訴，並與上開撤銷改判部分，依數罪併罰之例，定其應執行之刑。

固均非無見。

惟查：㈠有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，故行為人有無此項犯罪之目的，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實認定上訴人與綽號「姊仔」之成年女子基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，先後於民國九十七年八月二十四日、同年九月十五日二次販賣海洛因予吳誠讚，分別得款新台幣（下同）一千元及三千五百元。另又基於販賣第一級毒品海洛因營利犯意，於同年十月五日，以二千元價格販賣海洛因予陳梓偉一次等情，因而論處上訴人販賣第一級毒品計三罪刑，然於理由欄內就上訴人有「營利意圖」之主觀犯罪要素乙節，則未說明所憑認定之依據及得心證之理由，尚嫌理由不備。㈡原判決係依憑證人吳誠讚偵查中之供證及吳誠讚以0000000000號、0000000000號行動電話撥打上訴人持用之0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文，資為認定上訴人該二部分犯罪之論據。然依該00 00000000號、0000000000 號行動電話九十七年八月二十四日晚上七時四十六分及該0000000000號、0000000000號行動電話九十七年九月十五日下午三時八分吳誠讚與上訴人之通聯譯文顯示，吳誠讚稱「『姊仔』說叫你介紹一個男生一個女生過來」

，上訴人隨即回稱「他（她）剛剛有說」及吳某表示「『姐子』

叫你帶一個八十一過來，他（她）只有二千」各等語（見偵卷第

四十八、五十九頁），則吳某所稱「姊仔」之女子，似與吳誠讚同係邀約購買毒品之人，而非與上訴人共同販賣毒品。原判決援引上開行動電話通聯譯文，認上訴人係與「姐仔」共同販賣海洛因予吳誠讚等情，要與所引卷證不相符合，有證據上理由矛盾之違法。而上訴人於原審指吳誠讚於該電話對話中所稱「姊仔」係吳某之女友金美霞等語，且以事實上伊係與金美霞見面，從未私下與吳誠讚見面，並據以否認吳誠讚偵查中供證之真實性（見原審卷第十六頁背面、十七頁、第二○二頁背面），似非全然無憑。究竟實情如何？應有傳喚吳誠讚就上開行動電話對話內容，予以詳查釐清必要。原審未為此必要調查，遽為不利上訴人之認定，其證據調查職責仍嫌未盡。㈢上訴人於警詢及偵、審中一再辯稱警方在其自小客車上查獲之槍、彈係張世昌於案發當日擅自將之放置在該自小客車右前座腳踏板處，張某嗣再告以係將其衣物暫時借放在伊座車內，伊不知所放置者係屬槍、彈等語。雖張世昌於第一審審理時到庭結證，對上訴人所辯予以否認，然此事涉張某自身刑責，所為否認之供述其真實性本屬可疑。而另證人劉秀惠於查獲翌日（九十七年十一月十九日）第二次警詢時即供稱警方在上訴人座車上查獲之槍械係張世昌所寄放等語，並於同日稍後檢察官訊問時，以證人身分具結供證，亦稱扣案改造槍、彈係張世昌所有無誤（見警卷第二十一頁、偵卷第十六頁）。則張世昌於第一審審理時所證與劉秀惠上開供證大相逕庭，益徵所為否認之供證，其真實性堪疑。原判決對此未說明其取捨論斷之理由，徒以張世昌否認之供詞，資以認定上訴人有此部分犯行，應有判決理由不備之違誤。㈣依槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二項規定，該條第一項第一、二款所指槍砲、彈藥包括其主要組成零件。然所稱槍砲、彈藥之主要零件種類，應由中央主管機關公告，亦為同條第三項所明定。本件警方在上訴人座車上查獲之手槍滑套一支，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，雖認係屬土造金屬滑套，然其是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所指之「槍砲主要組成零件」，自仍應以該條例之中央主管機關內政部之公告為準，此並經該鑑驗書之備考欄內載明（見偵卷第四十一頁背面）。原審對此未加查明審認，並於判決內說明其憑據，乃遽論以上訴人該條例第十三條第四項未經許可持有槍砲主要組成零件罪，應有調查未盡及理由不備之違失。㈤已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件經第一審判決後，上訴人固具狀上訴，否認有本件販賣第一級毒品及未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝犯行。

然檢察官亦曾提起上訴，認上訴人於偵、審中否認販賣海洛因犯行，無悔過之心，態度惡劣，且所犯情節非輕，嚴重殘害他人健康，影響國家社會正常發展，客觀上難謂有何足以引起一般人同情之處，而就第一審判決論處上訴人販賣第一級毒品罪刑部分，認其適用刑法第五十九條規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤（見原審卷第十頁正、背面），乃原判決僅在當事人欄列有檢察官為上訴人，而理由欄對於檢察官上開上訴理由所指，是否可採，則全未論及，顯係對於已受請求之事項未予判決，自屬判決違背法令。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品三罪及未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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