最高法院一○○年度台上字第九一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第九一四號

上訴人

王瑞榮

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月十八日第二審更審判決（九十九年度上更

㈠字第四一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一五四０一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人王瑞榮販賣第一級毒品海洛因之犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分諭知無罪之判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十五年一月，並為相關沒收之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、檢察官變更起訴事實，可能係起訴事實之時間點錯誤或地點錯誤，該起訴事實之變更應不生訴訟上效力。原判決就到庭執行職務檢察官所變更之販賣海洛因地點事實，加以審理，顯有未受請求之事項予以判決之違法；另就檢察官起訴之事實，未加以調查審理，復有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、警方於民國九十八年五月二十四日，查扣上訴人所持有之0000000000號行動電話，在未經合法程序下接聽證人林俊宏來電而為誘捕行為，該證人之證言及相關蒐證均屬違法取得，應無證據能力，原審不察，採為有罪之證據，已有未合。又證人林俊宏對於購買次數、金額、時間、地點等陳述前後矛盾，顯有瑕疵自不足採。且其遭查獲時所採尿液雖有嗎啡陽性反應，然證人自承每日均施用海洛因及海洛因殘留體內時間為一至二天等事項，均無法證明林俊宏於九十八年五月二十二日十九時即有施用海洛因之事實。此外上訴人與林俊宏、石長利為友人關係，相互聯絡亦屬正常，卷附通聯紀錄實無法採為聯絡買賣海洛因之證據，而電子磅秤乃屬上訴人用以分裝供自己吸食毒品之用，故本件既未當場人贓俱獲，亦未查獲上訴人持有海洛因，更無其他補強證據可資證明，原判決遽為上訴人有罪之認定，顯有判決不適用法則及理由矛盾之違法云云。惟查：㈠、所謂有罪之判決書應記載之犯罪事實，依刑事訴訟法第三百零八條立法理由之解釋，係指賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。本件檢察官起訴書犯罪事實欄，原記載「王瑞榮……另於九十八年五月二十二日下午某時，在『台北縣土城市（已改制為新北市土城區○○○路上之三元宮』，以（新台幣，下同）一千元代價販售海洛因一包（0.2 公克）予林俊宏，並完成交易」等語。嗣原審蒞庭檢察官當庭表示起訴書記載在三元宮係誤繕，應更正為中和區○○路上全家便利商店等語，並未變更所起訴之犯罪事實，亦無礙於案件之同一性。上訴意旨指摘原判決有未受請求之事項予以判決及已受請求之事項未予判決之違法，並無可取，要非合法之上訴理由。㈡、原判決所援引證人即新北市政府警察局（改制前為台北縣政府警察局）中和第二分局員山派出所所長鍾國楨於偵查中已證述：同年五月二十四日下午，盤查上訴人後，經上訴人同意從其身上搜到扣案0000000000號行動電話，並代為保管及接聽該行動電話，因此接聽到林俊宏以0000000000號行動電話聯絡上訴人持用之上揭行動電話等語。承辦警員取得上訴人同意搜得扣案行動電話後，代為保管及接聽該行動電話，並非屬通訊保障及監察法所稱之通訊監察，上訴意旨復未具體敘明究係違反何項法定程序，其任意指摘，亦非上訴第三審之適法理由。㈢、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言；其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決認定上訴人於九十八年五月二十二日下午販賣海洛因予林俊宏一次，係綜合上訴人不否認與林俊宏係朋友關係；而林俊宏確實與上訴人以上揭行動電話互相通聯後，以一千元向上訴人購得海洛因一小包之事實，業據證人林俊宏於警詢證述甚詳；證人即承辦派出所所長鍾國楨並證述查獲經過之情節甚詳。再證人林俊宏所使用之0000000000號行動電話，與上訴人所使用之0000000000號行動電話，於上揭日期確有如原判決理由所載之通聯情形一節，亦有通聯紀錄附卷可查。又參以林俊宏陳稱：最後一次施打海洛因是九十八年五月二十二日十九時許，在新北市○○區○○路與員山路口的麥當勞廁所裡等語，而林俊宏於同年五月二十五日凌晨三時二十二分許，為警採尿經送鑑定結果呈嗎啡陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可資佐證。復與卷內其他直接、間接證據參互審酌，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。而以上訴人所辯為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁；並說明：⑴證人林俊宏於偵查、第一審與警詢所證雖稍有不同，並於原審表示遺忘購買海洛因之確實時、地，惟其再三強調係使用電話與上訴人聯絡，如有海洛因即約地點，到時一手交錢一手交貨等節，則前後一致，故證人林俊宏所證自以警詢較為可採，要難以其細節稍有不同，即全然捨棄不採。⑵證人林俊宏於同年五月二十二日十九時許，施用海洛因後，於同年五月二十五日凌晨三時二十二分經警採尿送驗，呈嗎啡陽性反應，雖逾通常施用海洛因後二十四小時內經由尿液可檢測出嗎啡呈陽性反應之結果，然依據Clarke's Isolation and Indentification of Drugs 第二版記載，施用海洛因後二十四小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80％；另毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後二至四天等情，有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年三月十日管檢字第0920001495號函存卷可參。是以，林俊宏上開濫用藥物檢驗報告，足為證人林俊宏供述於九十八年五月二十二日下午某時許，向上訴人購買海洛因，並於當日十九時許施用海洛因之佐證。⑶證人林俊宏嗣雖改稱：與上訴人合資一起購買海洛因時，方會偶爾以電話聯絡上訴人云云，惟為上訴人所否認，且九十八年五月二十二日林俊宏與上訴人間通聯紀錄，適與林俊宏警詢所證購買海洛因之時間吻合，要難以卷附林俊宏所使用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，因未實施監聽而未錄得通話內容，即謂不得資為補強證據。原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、判決不適用法則之違法，並非合法之上訴第三審理由。㈣、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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