最高法院一○○年度台上字第九二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第九二五號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

周正中

選任辯護人

施一帆律師

上列上訴人因被告搶奪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月十日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二四五八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：原判決雖論述被告周正中與已判刑確定之盧朝貴搶奪被害人秦美蘭頸上項鍊未得手之際，被告先以頭戴安全帽丟擲當時在後追逐之李國政未中，繼而揮舞盧朝貴所戴安全帽，阻止李國政靠近，但上開客觀情狀，尚未達於使李國政難以抗拒之程度，而認難論以準強盜罪。惟李國政在第一審時已證稱：「我騎乘機車跟上他們，有用腳踹他們三次，沒有踹到他們。……後座的人就又拿安全帽在手上揮舞，我不太敢靠近他們」，足見李國政為防止被告脫逃而上前追逐時，被告拿安全帽向李國政揮舞之強暴行為，係用以阻止李國政追捕，以致李國政不敢靠近，是否「尚未達於使李國政難以抗拒之程度」，原審並未進一步調查，且未就此不利被告之證據何以不採之理由予以說明，判決自有違誤。上訴人即被告周正中上訴意旨略稱：

㈠、李國政指認被告之警詢筆錄乃傳聞證據，且無較可信之特別情況，應無證據能力。李國政於民國九十三年十一月十八日至警局指認被告時，離案發時已有一個月零一天之差距，而其於案發時與盧朝貴駕駛之機車有激烈追逐與以腳互踹、丟擲揮舞安全帽等抗拒閃躲之動作，衡情李國政於上開短暫追逐過程中，已難期待能如一般人對對方面孔為正確記憶，況其係於案發後一個月始至警局製作筆錄，其記憶歷此遞減，更應有模糊不清，易受他人主觀印象誤導之虞。依其在第一審之證述，可見在指認前先經承辦警員於事前提供暗示誘導，並逕以法所不許之當面、單獨指認之方式進行，而非採真人列隊指認方式，其指認顯有諸多瑕疵，並無特別可信之情形，難認具傳聞法則例外之可信性要件，應無證據能力。且李國政於案發當日之警詢筆錄，陳述搶嫌之特徵時，係表示「駕駛重機車者為體瘦，臉部有長痘子」、「後載者體瘦，臉部有長痘子」，就機車騎乘前後二人之體型、臉部特徵之描述竟均完全相同，可推見其於快速追逐中，將機車前後所載二人之體型、臉部特徵混淆誤認，致將騎乘機車者之特徵印象套用於後載之人，則其追逐過程所留下之記憶印象自非正確無疑。況被告臉上之痣明顯易見，惟李國政於案發當日之警詢未提及被告臉上有痣之情形，僅表示該涉犯搶奪之機車後載者「臉部有長痘子」及「戴銀色安全帽」，非唯就被告之臉部實際特徵以觀，顯不合理，亦與被害人同日於警詢時所稱「戴深色安全帽」有所矛盾。故李國政在警詢時所為陳述，自無特別可信之情形，原判決仍採為判決之論據，顯有違法。㈡、原判決雖謂盧朝貴於偵查中、第一審及原審更審前以被告身分所為之陳述，因其陳述當時既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，當無違法可言，並以盧朝貴前揭陳述，作為認定被告有罪之依據。惟被告以外之人雖非以證人身分傳喚訊問，仍須具備「已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問」之要件者，該非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況外，始得為證據，並未逕自全盤採認未經具結之被告以外之人之陳述均具證據能力。原判決已認盧朝貴於偵審中以被告身分所為陳述未經依法具結，則所為攸關被告是否共同搶奪之陳述，自屬被告以外之人之陳述，不得排除刑事訴訟法第一百五十九條、司法院釋字第五八二號解釋等有關傳聞證據之限制，而逕認未經具結共同被告之陳述有證據能力。原判決認盧朝貴前開之陳述有證據能力，適用法則自有不當。㈢、李國政於第一審證述：「後座的人就又拿安全帽在手上揮舞，我不敢太靠近他們。因為我踹他們，所以他們才拿安全帽丟我」，係表示其因顧慮後座之人揮舞安全帽，而「不敢太靠近」搶奪者之機車；復經訊以：「在你踹他們過程中，是否清楚看到他們面貌？」時，又證稱：「有的，距離很近，大約只有相隔一、二步」，即又稱於追逐之過程中與搶犯之機車「距離很近」。是其先後所稱「不敢太靠近」與「距離很近」等語，兩者不相並存，顯有矛盾；且究竟何者為真，攸關其得否於激烈、快速之追逐中清楚記憶搶犯面貌及嗣後指認之憑信性判斷。原判決未予調查李國政前揭所述究係何者為真，即採上開相互歧異之證言作為判決之基礎，自有違法。又李國政在追逐中與搶犯之機車距離為何，原判決或謂李國政曾近距離即相距二、三步到一公尺，面對面觀看搶犯之面貌數次；或稱在追逐過程中，被告等有回頭，接觸不到一步云云，同有違誤。而李國政於案發時雖係休假之現職警員，但於一月又一日後指認被告時，已非休假中之警員，原判決竟謂其在指認時亦係休假，理由同有矛盾。㈣、警員之職務有內、外勤之別，內勤工作者接觸之範圍多與追捕、偵查嫌犯之實務不直接相關。警員依職掌業務不同，而各有其專長領域，亦非均有當街追捕、偵查嫌犯之經驗及機會。

原判決徒以李國政係警員，即謂其有追捕嫌犯之專業經驗及專注當時之客觀情狀，並推論對行搶者容貌之記憶應較常人為強，實屬偏頗率斷之詞，理由自有不備。且未探究李國政於本件追逐之前，是否曾受過追捕嫌犯訓練及有否該經驗？係擔任內勤或外勤？任職幾年？業務職掌範圍為何？即遽下李國政具備追捕嫌犯之專業經驗，對行搶之人容貌記憶應較常人為強之結論，已有調查未盡之違法。又就日常生活經驗而言，於一般有人、車出入之道路互相追逐，甚為危險，李國政獨自騎乘機車既須費神注意路況，避免傷及無辜或不慎摔倒，復須應付雙方間互以腳踹、追逐閃躲、以安全帽丟擲揮舞等激烈動作，是否仍可清楚記憶前後座者之面貌特徵，而排除混淆、誤認之可能性，實難想像。原判決未詳查上情，即認李國政之記憶及指認毫無混淆、錯誤，同有未盡調查能事及違背經驗法則等違法。㈤、原判決謂被告關於機車失竊日期前後所辯，均與報案失竊時間不合。然依警卷之車輛竊盜電腦紀錄，該機車失竊時間為九十三年十月八日，與被告所辯之「十月初、十月十日」幾近一致，被告手邊無任何資料，憑記憶前後所陳之失竊時間相差僅二、三日，就經驗法則而言，仍屬合理並無不符之處。原判決雖認盧朝貴所陳，係迴護被告之詞，然被告一再堅稱盧朝貴騎乘用以行搶之本件機車，係盧朝貴曾向伊借用而偷打該機車之鑰匙，嗣再竊取而得，若盧朝貴承認有竊取該由被告騎乘使用之機車，當另負竊盜罪責，是其為圖免於該一刑責，抑或為掩護真正偷竊機車、下手行搶之人，而寧可致被告於罪亦不願供出真正事實，於經驗法則非無可能。原判決未予詳查盧朝貴是否因基於其他目的而一再閃爍其詞之疑點，遽謂其所陳係迴護被告之詞，同有調查未盡之違誤。又原判決以許迪民之證言與生活經驗法則不符，而不予採信。惟被告實際上係替許迪民拉客賣金紙而賺取零用錢花用，此對被告而言，一方面可與許迪民聊天打發時間，一方面可因賣金紙而賺取零用錢，故被告始如同上班之固定作息模式，於九十三年十月間每日至許迪民賣金紙處找許迪民，許迪民因此為明確之記憶，與經驗法則要無不符，原判決認許迪民之證詞並無可採，有認定事實不憑證據等違法。且卷內並無任何有關盧朝貴駕駛之機車於行搶之際，有加速或保持速度之證據，即被害人亦未提及此點，就本件事實而言，倘謂盧朝貴於行搶之際，「稍後」降低速度並放鬆油門，而以右手行搶，於經驗及常理上亦非無可能。原判決以臆測之詞認定因盧朝貴須駕駛機車，以右手扭緊油門加速，而不可能係其以右手下手行搶，同有違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有與盧朝貴共同騎乘供被告使用之機車，於駛近被害人身旁時，由後座之被告下手拉扯被害人頸上之金項鍊，因被害人抵抗喊叫，被告始放手而未得逞之犯行。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告共同犯搶奪未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：我國現行刑事訴訟法，並無關於指認犯罪嫌疑人程序之規定，雖內政部警政署訂有「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，要求司法警察、司法警察官於調查犯罪嫌疑人所為之指認，應採取選擇式之真人列隊指認，並不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。惟該指認要領之規範，旨在避免指認人於指認過程中所可能形成之記憶污染或判斷誤導，致為不正確之指認。但指認之程序，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，以確保社會正義之實現，故未依上開要領而為指認，茍指認人係基於其親歷事實之知覺記憶而為指認，並無受不當暗示或誘導介入之影響，就其於目睹犯罪事實時所處之環境，確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，且該事後依憑其個人知覺及記憶所為之指認，復未違背經驗法則或論理法則，即難僅因指認人之指認程序與上開要領規範未盡相符，而遽認其無證據能力。原判決以李國政係現職之警員，於休假中騎乘機車行經本件行為地時，適目睹被告坐在盧朝貴駕駛之機車後座以手拉扯被害人頸上項鍊，經被害人喊叫，旋即驅車緊追被告等乘坐之機車，其間數次近距離驅靠被告之機車，被告則以頭戴之安全帽朝李國政丟擲，復於丟擲未中後，再取下盧朝貴之安全帽向「後逼緊靠」之李國政揮舞，喝令李國政「不要再追了」。其後盧朝貴將機車駛往其居所前並與被告下車逃入屋內，李國政亦隨即趕至，欲趨前逮捕時，雖因被告迅將該屋鐵門拉下而受阻門外，但李國政經由追捕過程已得以接續清晰目睹被告之面貌，暨其受過警察之專業訓練，依當時其追逐之專注及雙方互有踹腳或踹車、丟擲或揮舞安全帽等近距離之追捕與抗拒動作，其對被告容貌之記憶必係印象深刻，且其既非被害人或承辦本件之警察，與被告等並無利害關係，即令在警詢時係為單一指認，及承辦警員曾詢以「是否此人？

」，而與前開指認要領之規範未盡相符，但依前所述，其於案發時所處之環境既確能對犯罪行為人觀察明白，認知犯罪行為人行為之內容等情，而據以論斷李國政依憑其個人親歷事實之知覺記憶所為之指認，尚無受誘導而為不正確指認之可能。此係原審依憑卷證資料所為適法判斷之職權行使，既未違背經驗法則或論理法則，要難徒憑不同之評價，遽指違法。又原判決雖以盧朝貴在第一審之自白，資為其有與被告共同搶奪被害人財物未遂之論證之一，但盧朝貴僅供承其有與坐於機車後座之「阿強」搶奪被害人頸上項鍊未得手，為李國政追逐時，遭李國政以腳踹踢，「阿強」不是被告，其未與被告搶奪等語。而原判決認盧朝貴確有騎乘供被告使用之機車後載一男子共同搶奪被害人頸上項鍊未遂之事實，並非悉以盧朝貴前揭供述為唯一論據，即令原判決引據盧朝貴前開陳述有上訴意旨指稱之違法，但除去此部分供述證據外，原審依憑李國政與被害人之證述，及其餘卷證資料，綜合判斷，既仍應為盧朝貴有共同為本件犯行之同一事實認定，於判決即不生任何影響；況盧朝貴始終否認被告有與之共同搶奪，其既未為不利被告之陳述，被告及其辯護人復不曾聲請傳喚盧朝貴到場，則原審以盧朝貴共同為本件搶奪未遂之待證事項已臻明瞭，而認無再依職權傳喚以為無益調查之必要，即無調查未盡之可言。

又李國政就其追逐被告等乘騎機車過程所為：「後座的人就又拿安全帽在手上揮舞，我不敢太靠近他們。因為我踹他們，所以他們才拿安全帽丟我」、「（在你踹他們過程中，是否清楚看到他們面貌？）有的，距離很近，大約只有相隔一、二步」等情節之供證，係分就其以腳踹踢被告等乘騎之機車及被告嗣持安全帽揮舞等不同時點之過程而為陳述，並無前後矛盾之處，被告上訴意旨故意斷取李國政之證言，強指為其前後供述歧異，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。再者，證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。

原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定被告與盧朝貴共同搶奪被害人金項鍊未遂之依據；並就盧朝貴、許迪民有利被告之供述，究如何不足憑採，亦在理由中詳加說明指駁；暨敘明李國政追捕過程雖遭被告或以安全帽丟擲，或以安全帽揮舞，然仍緊追不捨，一路尾隨至盧朝貴住屋前並下車欲趨前逮捕，足見被告等為脫免逮捕所施強暴尚未使李國政達難以抗拒之程度，自非可論被告以準強盜罪等之理由。此係原審本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既亦未違反經驗法則或論理法則，自不能指為違法。檢察官及被告上訴意旨，均仍執陳詞，分別對原判決採證認事之職權行使，并已於判決內說明之事項，再為事實之爭執，依首揭說明，均難認係適法之第三審上訴理由。被告其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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