最高法院一○○年度台上字第九五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第九五七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

賴光權

　　　　　　黃良田

　　　　　　蕭耀程

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年九月十五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三五六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第八九八、二八六六號，九十五年度偵瀆字第一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷（即賴光權）部分： 本件原判決撤銷第一審關於上訴人賴光權部分之判決，就賴光權於民國九十五年一月五日洩漏警察臨檢訊息部分犯行，改判論處賴光權公務員洩漏國防以外之秘密消息罪刑，並說明賴光權其餘被訴公務員包庇他人媒介、容留女子性交及猥褻以營利與九十三年六月十五日洩漏國防以外之秘密消息部分，經原審審理結果，認犯罪均不能證明，因公訴意旨認與上開有罪部分有裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。固非無見。

惟查：刑法明文處罰之公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，然其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第十一條第三款規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需所規畫之勤務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的之能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果，助長犯罪，固不待言。

從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。原判決理由內，就賴光權不另為無罪諭知部分，說明賴光權於九十三年六月十五日，縱將警方無「臨檢」之情事告知郭錦池，亦僅使郭錦池經營之「夜世情理容名店」員工不必為應付臨檢而忙亂，並不生任何危害於警方公權力之行使，難認賴光權係以積極之行為予以掩蔽使人易於犯罪且不易被人發覺，另九十五年一月五日，嘉義市警察局第一分局排定有臨檢勤務，賴光權予以洩漏固應成立洩秘罪，然該分局尚無對郭錦池所經營之上開理容名店實施臨檢之行為，自難以賴光權有上開「洩漏國防以外應秘密消息之單純消極不予取締行為」，遽謂其即有積極之包庇行為，因認賴光權被訴包庇他人圖利容留、媒介性交、猥褻犯罪部分之犯行，尚屬不能證明云云之論述，非但將告知行為性質上屬積極行為，與所告知之警察勤務內容為積極作為或消極不作為，混為一談，已有不適用法則之違法，且其採證認事職權之行使，是否適法，亦待進一步研求。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於賴光權部分，仍有發回更審之原因。

二、駁回（即黃良田、蕭耀程）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件檢察官係以被告黃良田、蕭耀程涉犯共同對公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪嫌，提起公訴，原判決依審理結果，認黃良田、蕭耀程二人本件犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於彼等所為科刑之判決，改判均諭知無罪，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。檢察官此部分上訴意旨略以：黃良田意圖以免費提供酒食及女子陪侍坐檯招待之方式，賄求換取轄區警方人員寬縱查察取締酒店經營之事實，業據證人林惠珍、官慧君、莊孝妃證述明確，另官慧君、莊孝妃並確依黃良田之指示出資，分別經蕭耀程轉交或直接交由黃良田處理，以避免警方臨檢查察取締，亦據官慧君、莊孝妃供陳無訛，蕭耀程亦坦承收款之事實，且均互核相符，復有扣案記帳之記錄可佐，均為原判決所是認。原判決雖以證人林惠珍、莊孝妃、官慧君證述，均無法證明黃良田確已將行賄之意圖形諸於外，且林士琪、王振隆、吳坤璋、吳泉益對黃良田行賄之目的亦均有所認識，故尚難資為對黃良田不利之認定為理由。然黃良田經營春風酒店及晶鑽酒店，為免被管區員警取締不法，多次以不正利益免費招待員警林士琪、王振隆、吳坤璋、吳泉益等人，其意圖極為明顯。林士琪、王振隆、吳坤璋、吳泉益等均為資深員警，對黃良田多次免費招待之目的豈有不知之理，況林惠珍、莊孝妃、官慧君，僅係共同出資行賄，均已被判決論處罪刑確定，原判決認直接行賄之黃良田、幫助其收款之蕭耀程不成立行賄罪，有違經驗法則云云。據以指摘原判決違背法令。然對公務員行賄，所賄求之公務員對價行為，非必為違背職務之行為，即公務員職務上行為，亦有可能成為行賄者所賄求之對象行為，本件黃良田以經營酒店為業，其免費招待轄區警員享用酒食及女子陪侍坐檯，究意在單純討好警員，以避免不肖警員濫用職權，藉端生事之困擾，並無進一步冀求警員違背職務之意圖，或係為換取轄區警方人員違背職務，寬縱查察取締酒店違規之經營行為，均不無可能，苟非黃良田已將其賄求警員違背職務寬縱查察取締之不法意圖，形諸於外，受招待之上開警員，徒據其免費招待之客觀行為，尚難謂必解其意。檢察官上訴意旨，未依卷證資料具體指摘原判決關於黃良田、蕭耀程徒有賄求警員違背職務之主觀意圖，但尚無證據可資證明彼等已有客觀行為足令林士琪等人瞭解該主觀意圖，亦無證據足認林士琪實際上確有洩漏特定臨檢資訊予黃良田之違背職務行為及王振隆、吳坤璋、吳泉益等確曾接受黃良田免費招待等各節之論述，有何違法或不當，徒執上情，泛詞指摘原判決違背經驗法則云云，顯非適法之第三審上訴理由。是檢察官此部分上訴不合法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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