最高法院一○○年度台非字第一六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第一六一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林韋成

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院中華民國九十八年十二月十五日第一審確定裁定（九十八年度毒聲字第六○八號，檢察官聲請案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度聲觀字第四六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，得提起非常上訴。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。再毒品危害防制條例於（民國）九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，而以強制戒治去除其心癮。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。

依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序（最高法院九十七年度台非字第四○六號判決、台灣高等法院九十八年度法律座談會刑事類提案第十八號甲說同此意旨）。二、本件被告林韋成前於八十七年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院裁定令入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，經台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十七年十月十五日，以八十七年度偵字第一○三九二號為不起訴處分確定；乃被告又於八十九年間，再因施用毒品案件，經台灣台東地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑罰部分另經台灣台東地方法院以八十九年度易字第五七號判處有期徒刑四月確定，此有被告刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表可稽。是被告於五年內已經再犯，經依法再為強制戒治及依法追訴，縱其第三次（即本件施用毒品日期九十八年十月二十三日）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，仍非屬『五年後再犯』之情形。且因前有『五年內再犯』

之事實，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，而應依毒品危害防制條例第十條逕予刑罰制裁。茲檢察官誤為聲請裁定觀察、勒戒，原審法院未予詳察，遽予准許，乃裁定令被告應送勒戒處所觀察、勒戒，依上說明，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。而施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第十條之例外規定。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因與單純之「五年後再犯」之情形有別，不合於「五年後再犯」之例外規定；且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第十條處罰。本件被告於八十七年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）以八十七年度毒聲字第七九二號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，於八十七年十月三日釋放，並經台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）檢察官以八十七年度偵字第一○三九二號為不起訴處分確定。其後於八十八年間，被告又因施用毒品案件，經台南地院以八十八年度毒聲字第三二○七號裁定送觀察、勒戒，嗣且因有繼續施用毒品傾向，經台灣台東地方法院依修正前毒品危害防制條例之規定，以八十九年度毒聲字第一八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並予起訴；刑罰部分並經台灣台東地方法院以八十九年度易字第五七號判處有期徒刑四月確定；以上強制戒治於九十年一月十七日執行完畢釋放，刑罰部分亦於九十七年三月十五日縮刑假釋期滿。有被告刑案資料查註紀錄表及相關裁判可稽。依上說明，被告既曾於前開觀察、勒戒釋放後「五年內再犯」，並經法院依修正前毒品危害防制條例規定裁定送觀察勒戒、強制戒治，及判處罪刑，則本件被告於九十八年十月二十三日非法施用第二級毒品甲基安非他命犯行，本應由檢察官逕行起訴處罰，乃台南地檢署檢察官誤依毒品危害防制條例第二十條第一項、第三項規定聲請裁定送觀察、勒戒，原審不查亦予准許，自有違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為判決，駁回第一審檢察官之聲請，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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