最高法院一○一年度台上字第一三四八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一三四八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

劉盈佑

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第二二二六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第三０三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告劉盈佑於民國九十五年九月間，因犯未經許可持有子彈罪，經台灣新竹地方法院以九十五年度訴字第八九九號判決，判處有期徒刑四月，併科罰金新台幣（下同）一萬元，有期徒刑如易科罰金及併科之罰金如易服勞役，均以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定，嗣因中華民國九十六年度罪犯減刑條例施行，經同院以九十六年度聲減字第二三九四號裁定，減為有期徒刑二月，併科罰金五千元，易刑處分之折算標準仍同上而確定在案，於九十六年十一月十三日易科罰金執行有期徒刑完畢；又明知可供組成有殺傷力槍枝之槍管屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第三項所定之槍砲主要組成零件，非經主管機關許可，不得持有。竟於前案判決及罪刑執行完畢前之九十二年十一月間某日，在桃園縣中壢市之「中壢槍械城」以一萬八千元，購買土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）一支，並放置在新竹縣橫山鄉○○村○○街八十五號住處而持有之。嗣於九十八年三月三十一日下午二時十分許，經警持台灣新竹地方法院法官核發之搜索票，至上址執行搜索而扣得其所有之土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）一支等情。係以上開事實，業據被告於原審坦承於上開時地持有土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）為警搜得扣案，核與證人劉裕德於警詢證述情節相符，復佐以台北縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及被告前案紀錄表可佐，而扣案土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認其槍管本身為土造金屬製成，金屬基座可與前述槍管組裝使用，屬內政部公告之槍砲主要組成零件，經組裝後，可供其他具殺傷力槍枝換裝使用等情，有該局九十八年五月十九日刑鑑字第０九八００四八三八四號鑑定書、九十九年三月十六日刑鑑字第０九九００二四五二四號函及內政部九十八年十一月十九日內授警字第０九八０八七二０二二號函可考；而扣案之槍管（含基座零件），經組裝後既可供其他具殺傷力槍枝換裝使用，屬槍枝之主要組成零件，被告空言辯稱其誤將之認為玩具槍械之槍管，顯屬無據。被告非法持有本件槍管（含基座零件），行為客觀上已具惡性，況其繼續持有本件槍管（含基座零件）期間，另犯未經許可持有子彈罪並受有期徒刑執行，當有違法認識與犯罪意欲，所辯不知違法云云，無可採信，亦予指駁、說明並敘明所採傳聞證據有證據能力之理由。認被告犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之規定，論處被告未經許可，持有槍枝之主要組成零件罪，原無不合。惟按受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之未經許可持有槍枝之主要組成零件罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有槍枝之主要組成零件，該罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年內以決之。被告於九十五年九月間，因犯未經許可持有子彈罪，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，於九十六年十一月十三日易科罰金執行完畢，本件被告犯罪雖於九十二年十一月間成立，然其犯罪行為則繼續至九十八年三月三十一日被查獲時始終了。被告犯罪行為橫跨前犯之未經許可持有子彈罪所處有期徒刑執行完畢前後，亦即在前犯罪所處有期徒刑執行完畢五年內，亦繼續犯本件未經許可持有槍枝之主要組成零件罪，自構成累犯。原判決未依累犯規定加重其刑，自有違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。惟上開違誤，係對於確定事實適用法令錯誤，屬本院得依職權調查之事項，然尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，並自為判決。審酌被告持有本件土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）之期間長達數年之久與犯後態度暨罹有情感性精神疾病，自九十一年五月間起即持續就醫等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及併科之罰金，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案槍管（含基座零件）為違禁物，依法宣告沒收，以資適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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