最高法院一○一年度台上字第一四○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一四○六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

邱烘聖

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年一月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第四四六三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第二六七二號、九十九年度少連偵字第三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、關於原判決附表一部分：販賣毒品罪之成立，不以營利之意圖為要件，且刑法或其他特別法均未以「意圖營利」作為販賣罪之不法構成要件，原判決認定販賣毒品罪，須行為人基於營利之目的云云，其見解實待商榷。又原判決既認定被告邱烘聖係因郭家成可提供免費之第三級毒品愷他命供己施用，而向郭家成販入毒品愷他命，再以原價轉讓予少年賴○遠（真實姓名年籍詳卷）生等人，則被告因此獲得免費施用毒品愷他命之利得，豈非牟利？原判決理由顯有矛盾。再被告向郭家成購入毒品愷他命之成本為何？是否轉售少年賴○遠等人確無利得，自應傳喚證人郭家成查明真象。乃原審僅採信被告片面說詞，即為被告有利之認定，亦有調查未盡之違誤。㈡、關於原判決附表二部分：原判決既認定證人賴○遠、賴○承、王○翰（以上二人，真實姓名年籍均詳卷）對於向被告購買毒品愷他命之情節不一，不可採信，繼而又認定被告縱有販賣愷他命予賴○遠等人，亦僅為原價轉讓，並非販賣云云，同有判決理由矛盾之違法等語。

一、關於原判決附表一部分：按證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定被告有原判決事實欄所載之轉讓毒品愷他命予如其附表一所示之人之犯行，因而撤銷第一審為被告科刑之判決，改判依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑後，論處上訴人成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪刑（共三罪，各處有期徒刑六月），並為相關之從刑諭知。係以：被告之自白、證人賴○遠、賴○承、李○竹（真實姓名年籍詳卷）、吳峻吉、王○翰之證詞、指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場勘查照片等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就被告之行為，不成立刑法上販賣毒品罪名云云，予以說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、毒品危害防制條例所稱之販賣毒品罪，雖未規定必須基於營利之意圖為之，然成立該罪，行為人仍須基於營利之目的，而為販入或賣出毒品之行為，向為本院所採之見解。又刑法上販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。惟販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之；至行為人購入毒品時，所享有之折扣或其他利得（如免費試用毒品、賣家提供交通、分裝服務等），僅屬行為人是否買入毒品時之成本考量或誘因，換言之，倘非基於營利之意圖而為，自不因行為人購入毒品時享有折扣或其他利得，即論以販賣毒品罪。本件依原判決事實及理由之記載，被告係因郭家成免費提供毒品愷他命予伊施用之利得，始向郭家成購入毒品愷他命，並未認定被告係基於營利之意圖而為之，嗣被告以原價將所販入之毒品愷他命轉讓予如原判決附表一所示之人，因未從中賺取價差或量差，因而認定被告僅構成轉讓毒品罪而不成立販賣毒品罪名，揆諸前揭說明，原判決上開論斷，並無違誤，檢察官上訴意旨執前事由指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。㈡、刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。本件關於被告向郭家成購入毒品愷他命之成本為何，被告將毒品愷他命轉售予少年賴○遠等人，有無確實獲利等，攸關被告是否成立販賣第三級毒品罪乙節，依據前述刑事訴訟法關於舉證責任之規定，自應由檢察官提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。然檢察官自始即未請求法院傳喚郭家成出庭作證，以查明被告向其購買毒品愷他命之價格及被告有無從中獲利等情（見第一審卷第

二十九、一一七頁；原審卷第二十八、四十一頁），則檢察官既未盡舉證責任，原審法院採信被告關於轉讓毒品並未牟利等供詞，自無調查未盡之違法。檢察官關於此部分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。

二、關於原判決附表二部分：按認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件關於原判決附表二部分之公訴意旨略以：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第一條第二項第三款所規定之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於如原判決附表二編號㈠、㈡所示之時、地，以如其附表二編號㈠、㈡所示之方式，販賣第三級毒品愷他命予賴○遠、王○翰、賴○承等人牟利（聯絡方式、購買數量、金額、時間、地點均詳如原判決附表二所示），因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌云云。經審理結果，以檢察官所舉之事證，不足以證明被告犯罪，而維持第一審諭知被告此部分無罪之判決，駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴，已詳敘其綜合證據調查之結果，仍無從為被告有罪確信之心證理由，所為論斷復與經驗法則及論理法則無違，自不能任意指為違法。且原判決於理由乙、一、㈢內，係根據檢察官之第二審上訴理由，逐一說明其上訴不可採之理由，並未認定被告另行成立轉讓毒品之罪名，本件上訴意旨㈡顯非係依據卷內資料或判決內容指摘原判決違法，自不得據為上訴第三審之合法理由。綜上，

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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