最高法院一○一年度台上字第一七四八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一七四八號

上訴人

王金山

上訴人

杜雅萍

共同選任辯護人

江燕鴻律師

上訴人

林永泉

選任辯護人

蔡振修律師

上訴人

蔡文賢

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年三月十六日第二審判決（一○○年度上訴字第九三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第七九五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人王金山、杜雅萍、林永泉、蔡文賢共同製造第四級毒品各罪刑。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：林永泉於偵查中之證言具有證據能力；原判決附表一編號一、十三至十七、編號二十八，其中七桶水溶液及附表二編號十四所示之液體與結晶，均檢驗出第四級毒品假麻黃鹼成分，本案假麻黃鹼合計純質淨重共二○，九七五公克，另原判決附表一編號三、四、七、十至十二、十九、二十一至二十七、三十、三十一及附表二編號一至三、七、九至十二所示之物，經檢驗均發現有假麻黃鹼成分殘留；蔡文賢載送煉毒器具及協助拆解感冒藥丸至桶子裡，均係完成煉毒製程所必要之行為，即屬參與製造毒品之犯罪構成要件行為；蔡文賢辯稱雖有清洗濾袋及扶漏卡之行為，然僅係基於幫助之意思而參與，為幫助犯云云，並非可採；上訴人等與真實姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子、柯永男及許結誠間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；皆已依據卷內資料予以指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。查林永泉及其選任辯護人於原審之審判期日，經審判長提示卷附法務部調查局鑑定書並告以要旨後，均稱沒有意見，則林永泉上訴意旨指摘原審未將扣案之假麻黃鹼送鑑定，與卷證不符，尚有誤會。至林永泉在原審並未聲請調查感冒膠囊由何處取得、何人供應、數量多少等情，原審未予調查，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。按共同正犯供犯罪所用之物，並無連帶沒收之問題。原判決說明附表三編號二所示未扣案之行動電話與SIM 卡，係供上訴人等犯罪所用之物，應依據毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。且雖未扣案，惟無證據證明確已滅失，應依同條例第十九條第一項規定及共犯連帶之理論，併予諭知如全部或一部不能沒收時，上訴人等應與共同正犯許結誠、柯永男及真實姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子連帶追徵其價額，於法尚無不合，王金山、杜雅萍上訴意旨指摘原判決未就上揭行動電話與SIM 卡宣告連帶沒收，亦有誤會。

另按刑之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，而科刑時茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，或違背公平正義情形，即不得遽指為違法。

原判決已說明經斟酌刑法第五十七條規定之情形為基礎，而對上訴人等為刑之量定，並無逾法定刑度及違背公平正義情事，自無違法可言。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量職權行使暨於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。彼等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭